בי פרקטי בע"מ רו"ח עומר קליר שואל:
האם חלוקת רווחים בשותפות אשר אינה רשומה ברשם השותפויות יכולה להיות שונה מחלוקת ההון בשותפות ? במידה וכן, האם חלוקת הרווחים יכולה להשתנות משנה לשנה ואף מפעילות לפעילות? האם מדובר באירועי מס ?
עו"ד רו"ח מאיר זריהן משיב:
פקודת השותפויות (נוסח חדש) התשל"ה-1975 (להלן: "הפקודה") היא המקור לדיני השותפויות. עיון בהוראותיה מעלה כי הפקודה איננה דנה בשאלה האם ההון יכול להיות שונה מהרווחים. הסעיף היחיד הדן בנושא זה הנו סעיף 34 (1) לפקודה הקובע: "שותף זכאי לחלק בהון העסק וברווחיו, וחייב להשתתף בכיסוי הפסדי הון או הפסדים אחרים של השותפות, בשיעור יחסי לסכום ההון שהסכים לחתום עליו".
סעיף זה קובע שחובותיו וזכויותיו של שותף כלפי השותפות נגזרים מחלקו בהון השותפות, ואינו דן בשאלה האם שיעור ההון יכול להיות שונה משיעור הרווחים. נובע מכך, שאין שום מניעה חוקית לחלוקה שונה כאמור, ובלבד שהחלוקה איננה שרירותית ואקראית מדי שנה אלא מתבצעת לפי קריטריונים מוגדרים בהסכם.
הקמת שותפות מושתתת על הסכם חוזי בין השותפים, הסכם החוסה תחת דיני החוזים הכללים. בהתאם לעקרון חופש החוזים רשאים השותפים להתקשר בניהם בהסכם ככל העולה על רוחם ללא שום מגבלה, למעט ככל וקיימת מגבלה חוקית מפורשת. אציין כי מצב דומה קיים גם בדיני תאגידים שהוראותיהם מאפשרות לבעלי מניות בחברה בע"מ לקבוע בתקנון החברה זכויות וחובות על בעלי המניות ככל העולה על רוחם ללא שום מגבלה. בהתאם לכך, אין שום מניעה לקבוע בהסכם השותפות מנגנון חלוקת רווחים שישתנה משנה לשנה בהתאם למבחנים שייקבעו מראש בין השותפים. כך לדוגמה, אפשר לקבוע כי שיעור חלוקת הרווחים בכל שנה ייגזר מגובה הרווחים או ייגזר מגובה המחזור או מכל משתנה אחר. באותו אופן, אין שום מגבלה על חלוקת רווחים שונה בפעילויות שונות באותה שותפות.
כידוע, לצרכי מס השותפות היא שקופה ורווחיה מיוחסים לשותפים לפי חלקם היחסי בשותפות. האם גם לצורכי מס ניתן לחלק את הרווחים באופן שונה מדי שנה? התשובה לכך היא חיובית בתנאי שהרווחים המשתנים מתחלקים לפי הסכם וקריטריונים שנקבעו מראש. כל עוד שחלוקת הרווחים נשמרת לפי הסכם ולפי קריטריונים שנקבעו מראש לא יהא בשינוי משום אירוע מס. במצב כזה יכול וכל שותף ידווח על שיעור שונה בכל שנה. לעומת זאת, השינוי נעשה בכל שנה באופן שרירותי שלא לפי קריטריונים שנקבעו מראש הדבר עלול להיתפס כמלאכותי אשר מהווה אירוע מס פירותי או הוני, תלוי בנסיבות השינוי. אם השינוי ברווחים הוא לשנה אחת בלבד לדוגמא, שותף המוותר על זכותו לקבל רווחים בשנה אחת מסוימת, ייחשב הוויתור כהכנסה החייבת בידי השותף המוותר והוא יחויב במס פירותי על חלקו ברווחי השותפות אף שלא קיבל בתמורה דבר, וזאת מכוח דוקטרינת "שימוש בהכנסה". לעומת זאת, ככל שמדובר בוויתור מלא ובלתי חוזר על הזכות לקבל רווחים עתידיים בשנים הבאות, ייחשב הוויתור כמכירת זכות הונית החייבת במס הוני מכוח פרק ה' לפקודה.
התשובה אינה מהווה תחליף לייעוץ משפטי ואין בה כדי להוות מענה לנסיבות מקרה קונקרטי או להביע עמדה ביחס למקרה מסוים.
