הפיכת עסק עצמאי לחברה בפטור ממס

יועצת מס נ' שואל:ברצוני להתייעץ לגבי העברת נכסים + מלאי מיחיד ושותפות לחברה בדרך הנכונה ביותר מבחינת מס הכנסה. אני מפרטת כאן את הסיטואציה כדלקמן : קיימות 3 חנויות שונות של בגדים שהבעלים רוצים להעביר לחברה : 1. חנות ראשונה- היא שותפות בה לשותף א' 50% ולשותף ב' 50% – את החנות הנ״ל הם רוצים להעביר לחברה אשר נמצאת בשליטת שניהם באותו אחוז מניות 50% – 50% כל אחד . 2. חנות שניה -רשומה כיום רק על שם שותף א' בלבד עם מספר עוסק מורשה שלו ( יחיד/ עצמאי) – גם את החנות הנ״ל רוצה שותף א' להעביר לחברה בה יהיה לו רק 50% מניות ולשותף ב' 50% [ יש לציין כי שותף ב' אינו משלם לשותף א' דבר על העברת המלאי והנכסים שמעביר ]. 3. חנות שלישית – כיום על שם אישתו של שותף א' רשומה על שמה בלבד (100% יחיד/ עצמאית) – גם את חנות זו מעוניינים להעביר לאותה לחברה שבה 50% לשותף א 50% לשותף ב' כפי שהוסבר קודם לכן . שאלתי היא מה היא הדרך הנכונה/הקלה ביותר לבצע את העברות המלאי והרכוש מהיחידים והשותפות לחברה בלי שיצטרכו השותפים לשלם מס /מע"מ.
עו"ד רו"ח מאיר זריהן משיב:סעיף 104ב' לפקודת מס הכנסה וסעיף 30(14) לחוק מע"מ מאפשרים, בכפוף לעמידה בתנאים, העברת נכסים משותפות לחברה בפטור ממס הכנסה, פטור ממס שבח, ופטור ממע"מ. להלן נשיב לשלושת השאלות כמופיע בנתוני השאלה:1. ניתן להעביר בפטור ממס הכנסה וממס שבח את החנות הראשונה לחברה חדשה שהוקמה במיוחד לצורך כך כאשר כל אחד משני השותפים מחזיק 50% במניות החברה. יודגש, לא ניתן להעביר את החנות לחברה הקיימת כפי שהשואל מבקש אלא כאמור לחברה חדשה בלבד. הפטור ממס הכנסה וממס שבח יחול על כל הנכסים המועברים למעט מלאי, מאחר ומלאי עסקי מוחרג בסעיף 104ב'. על כן, העברת המלאי תהיה בדרך של מכירה חייבת במס. עם זאת ייאמר, כי מכירת המלאי תתבצע לפי שווי שוק כאשר, לעניין זה, השווי הוא שווי סיטונאי ולא קמעונאי כך שלא צפוי רווח משמעותי מהעברת המלאי (שהרי החברה החדשה יכולה לרכוש מלאי חדש באותו מחיר).
העברת החנות חייבת במס רכישה בשיעור של 0.5% משווי החנות במועד ההעברה.ההעברה חייבת במע"מ בשיעור אפס מכוח הסעיף המוזכר לעיל, לרבות המלאי (כי הגדרת "נכס" בחוק מע"מ כוללת לעניין זה גם מלאי).יצוין, כי כדי ליהנות מהפטור כמפורט לעיל יש לעמוד בכל יתר התנאים שמנויים בסעיף 104ב' כגון, החזקה במשך שנתיים בנכסים המועברים, וכ'. 2. לא ניתן להעביר את החנות השנייה בפטור ממס כפי שהשואלת מבקשת מאחר ואחד התנאים שבסעיף 104ב' הוא שהקצאת המניות של החברה החדשה תיעשה לפי יחס האחזקות בנכסים המועברים, והואיל וא' מחזיק 100% בחנות ממילא הקצאת 50% לא' חורגת מתנאי הסעיף. האפשרות העומדת בפני א' היא למכור לב' 50% מהחנות ולאחר מכן שניהם יבצעו את ההעברה לחברה חדשה בהתאם להוראות סעיף 104ב' (או לאותה חברה המוזכרת בסעיף 1 לעיל). מנתוני השאלה עולה כי א' אינו מקבל תמורה עבור המכירה. אף על פי כן, ככלל, המכירה תתחייב במס בידיו כאשר התמורה תחושב לפי שווי השוק של הנכסים המועברים. עם זאת, ככל שמדובר בהעברה שהנה מתנה ללא תמורה ל"קרוב" כהגדרתו בסעיף 88 לפקודה וכהגדרתו בסעיף 1 לחוק מיסוי מקרקעין, עשויה ההעברה לזכות בהקלות מס. יודגש – הפטור יינתן אך ורק אם אכן מדובר במתנה שניתנה בתום לב ללא תמורה כלשהי. ככל שמדובר במתנה בין קרובים כאמור (בנתוני השאלה אין התייחסות לכך) עשוי לחול פטור ממס על הנכסים המועברים מכוח סעיף 97(4) לפקודה (יושם לב – הפטור מכוח סעיף זה חל אך ורק על "נכס" כהגדרתו בסעיף 88 לפקודה דהיינו, אינו חל על מלאי עליו ישולם מס בהעברה). בנוסף, עשוי לחול פטור ממס שבח על העברת החנות מכוח סעיף 62 לחוק מיסוי מקרקעין, ולהקלה במס רכישה כך שישולם שליש בלבד ממס הרכישה שהיה משתלם בהעברה רגילה, וזאת מכוח סעיף 20 לתקנות מיסוי מקרקעין (מס רכישה).     (במאמר מוסגר יצוין כי ככלל יתכן פטור ממס גם על מתנה שדלר בין קרובים מכוח סעיף 97(5) לפקודה. אך ההטבה, בנסיבות העניין, נראה כי היא הטבה זו הנה הטבה זניחה (אינה חלה על מלאי ואינה חלה על מקרקעין), וממילא קשה להסביר ולהוכיח שניתנה מתנה ללא תמורה בין שניים שאינם קרובים ושמתקיימים בניהם יחסים מסחריים).לעניין מע"מ, ההעברה ללא תמורה חייבת במע"מ, אף אם תוגדר כמתנה כי אין במע"מ פטור על מתנות. עם זאת, כפי שעולה מנתוני השאלה, מקבל המתנה יוכל לקזז את המע"מ כמע"מ 3. אף במקרה זה לא ניתן להעביר את החנות השלישית לחברה משותפת בפטור ממס כפי שהשואלת מבקשת. 
התשובה אינה מהווה תחליף לייעוץ משפטי ואין בה כדי להוות מענה לנסיבות מקרה קונקרטי או להביע עמדה ביחס למקרה מסוים.