רו"ח גולן דיין שואל :
נותן שירותים נתן לחברה ציבורית שמניותיה נסחרות בבורסה שירותים בתמורה להנפקת אופציות. האופציות ניתנות למימוש מידי, קרי, אינן חסומות. השאלות:
1. מתי חל אירוע המס ? דגש כי מדובר באופציות למניות בחברה ציבורית.
2. כיצד נקבע גובה ההכנסה אצל נותן השירות (המקבל) בכל שלב (בעת קבלת האופציות, מימוש האופציות למניות ומכירת המניות)?
3. כיצד ומתי ירשם האירוע בספרי החברה המנפיקה?
4. מה לגבי חיוב במע"מ אצל נותן השירות (המקבל אופציה)?
עו"ד רו"ח מאיר זריהן משיב:
אשיב לשאלות כסדרן:
1. על הנפקת אופציות לנותן שירותים חלות הוראות סעיף 3(ט) לפקודה לפיהן אירוע המס נדחה עד למימוש האופציות. כלומר, במועד ההנפקה אין חבות מס אבל במימוש כל הרווח יהיה רווח פירותי (להבדיל מרווח הון). הרווח יהיה בגובה שווי המניות בבורסה בניכוי תוספת המימוש, ואם אין תוספת מימוש אזי הרווח יהיה בגובה שווי המניות בבורסה במועד המימוש. ייאמר כי סעיף 3(ט) חל הן על נותן שירותים והן על עובד שהוא בעל שליטה (לגבי הנפקת אופציות לעובדים שאינם בעלי שליטה יחול סעיף 102 לפקודה).
הרציונל של סעיף 3(ט) נובע משני טעמים: האחד, בעיית מדידת ההכנסה והשנייה, בעיית הנזילות של המוכר (להרחבה בעניין תכליתו של סעיף 3(ט) ראה ע"א 7034/99 יאיר דר ממאי 2005, ע"מ 44913-015 יעקב פרי ממאי 2015 וכן ע"א 6952/15 גד קרן מפברואר 2017).
שני הטעמים הללו גם יחד אינם מתקיימים במקרה של אופציות סחירות ולכן מתעוררת השאלה האם הוראותיו של סעיף 3(ט) חלות בהנפקת אופציות לא סחירות בלבד או שהן חלות גם במקרה של אופציות סחירות? בפרשת יאיר דר הונפקו אופציות סחירות לעובד ובית משפט העליון אשר קבע כי סעיף 3(ט) לא חל על אופציות סחירות. בית המשפט ביסס קביעתו על כך שבשל סחירות האופציות אין בעיית מדידה ואין בעיית נזילות. הרציונל של הלכת יאיר דר חלה גם על נותן שירותים ולכן היה מצופה כי הלכה זו תחול גם בענייננו. אלא שלא כך קבע בית המשפט המחוזי (כבוד השופט מגן אלטוביה) בפרשת יעקב פרי: שם הונפקו לנישום אופציות למניות סחירות בתמורה למתן שירותים והוא ביקש להחיל עליו את הלכת יאיר דר קרי, לא להחיל את סעיף 3(ט). כבוד השופט מגן אלטוביה דחה גישה זו ופסק כי במקרה הנוכחי מדובר באופציות חסומות שאינן ניתנות למימוש מידי ולכן הן אינן בבחינת אופציות סחירות ולכן לא חלה כאן הלכת יאיר דר. למעלה מן הצורך, הוסיף כבוד השופט, גם אם האופציות היו סחירות כטענת הנישום, לא הייתה חלה כאן הלכת יאיר דר מאחר והלכה זו חלה רק על הנפקת אופציות לעובד ואיננה חלה על נותן שירותים (ע"מ 44913-01-12, מאי 2015). על פסק דין זה הוגש ערעור לבית משפט העליון אך העליון אישר את פסיקתו של המחוזי ודחה את הערעור. חשוב לציין כי דחיית הערעור נשענה על קביעתו העובדתית של המחוזי לפיה האופציות אינן סחירות ולפיכך חל 3(ט) ולא חזר על ההבחנה של המחוזי בין נותן שירותים לבין עובד (ע"א 559/16, דצמבר 2016). מקרה דומה נדון בפרשת גד קרן שהונפקו לו אופציות סחירות בתמורה לשירותים וגם שם בית משפט העליון דחה את טענת הנישום להחלת סעיף 3(ט) בהתבסס על כך שהאופציות היו חסומות. גם במקרה זה בית משפט העליון לא ביסס הכרעתו על היותו של הנישום נותן שירותים אלא התבסס אך ורק על היות האופציות לא סחירות (ע"א 6952/15, פברואר 2017). מכאן נראה כי בית משפט העליון, בשני פסקי הדין הללו, איננו תומך בהבחנה שכבוד השופט מגן אלטוביה עשה בין עובד לנותן שירותים. אמנם הדברים לא נאמרו מפורשות אך יש רמז שהעליון איננו מאמץ הבחנה זו. לסיכום נקודה זו הייתי אומר כי בשאלה האם יחול סעיף 3(ט) על הנפקת אופציות לנותן שירותים אין כרגע הכרעה של העליון ולכן אין הלכה מחייבת. יש אמנם אמרת אגב של בית משפט מחוזי לפיה הסעיף יחול, אך מנגד קיים סיכוי גבוה, לדעתי, שאם וכאשר הסוגיה תגיע לפתחו של בית משפט העליון יכריע שהלכת יאיר דר חלה גם על נותן שירותים מאחר ולמעשה, בנושא זה, אין שום הבדל בינו לבין עובד. ככל וכך יוכרע בעליון לא יחול סעיף 3(ט) על הנפקת אופציות סחירות לנותן שירותים והתוצאה תהיה פיצול המיסוי לשני מועדים – האחד בהקצאה והשני במימוש. היה והעליון יאשר את ההבחנה שעשה כבוד השופט מגן אלטוביה הרי שיחול סעיף 3(ט) וכל הרווח ימוסה כרווח פירותי במכירה.
2. בסעיף הקודם התייחסתי בהרחבה גם לשאלות האחרות הנשאלות בסעיף הנוכחי. אוסיף רק לעניין המימוש (המרת האופציות למניות) כי ככלל מימוש דינו כדין מכירה כשהתמורה היא בגובה מחיר המניות במועד המימוש בניכוי תוספת המימוש (להבדיל ממימוש במסגרת סעיף 102 שם נקבע מפורשות שהמרה איננה נחשבת למכירה ובלבד שהמניות נותרות בידי הנאמן).
3. בהתאם לכללי חשבונאות הנפקת האופציות תירשם בספרי החברה המנפיקה כהוצאות ברווח והפסד כנגד סעיף מאזני "תמורה מהנפקת אופציות".
4. האופציות שקיבל נותן השירות נחשבות כתמורה שהתקבלה בגין השירותים ולכן עם הנפקתן עליו להוציא חשבונית מס לחברה המנפיקה. בהתאם לסעיף 10 לחוק מע"מ מחיר העסקה יהיה לפי שווי האופציות במועד הנפקתן. עליית ערכן לאחר ההנפקה בעת מכירתן איננה מהווה עסקה לצרכי מע"מ ואף לא שינוי במחיר המקורי של העסקה.
