ע"א 8942/15 שירצקי, בית משפט העליון, דצמבר 2018
רווח ממכירה של ני"ע סחירים בבורסה הנו רווח הון או רווח מעסק? אם הרווח יסווג כרווח הון הוא יחויב במס בשיעור של 25% בלבד ואם יסווג כרווח מעסק יחויב במס שולי של עד 47%.
רקע – שאלת הסיווג של הרווח מני"ע נדונה בפסקי דין רבים ובד"כ היא מוכרעת עפ"י שורה של מבחנים מקובלים שנקבעו בפסיקה. עיקרי המבחנים – ככל שתדירות העסקאות רב ונפח הפעילות רחב והפעילות מבוצעת באמצעות מנגנון של עובדים בעלי ידע ומומחיות הנטייה תהיה לראות ברווח כרווח מעסק. בנוסף בוחנים את מקורות המימון של ההשקעות האם באמצעות הון עצמי של הנישום או באמצעות הלוואות, את תקופת ההחזקה בני"ע האם היא ארוכה או קצרה, ומבחנים נוספים. אין מבחן אחד מכריע אלא משקלם היחסי של המבחנים לכאן או לכאן. בד"כ חלק מהמבחנים יצביע לכאן וחלקם יצביע אחרת ואז יש לשקול את המשקל המצטבר של המבחנים להיכן הם נוטים האם לכאן או לכאן ובהתאם לנסיבותיו של כל מקרה להכריע.
כך היה גם בפסק הדין הנוכחי בבית משפט העליון: נערך ניתוח על בסיס המבחנים הנ"ל ונקבע כי מדובר בהכנסה מעסק.
עד כאן שגרתי. אלא שפסק הדין הפך להיות, לדעתי, ייחודי ותקדימי בשל גישתו של כבוד השופט גרסקופפ שבא עם גישה חדשה ומרעננת וקבע מספר קביעות מעניינות שעשויות להיות תקדימיות בעלות השפעה מרחיקת לכת בניתוח מקרים דומים בעתיד.
סיפור המעשה – איזי שירצקי הוא בעל שליטה בחברת איתוראן, חברה ציבורית שמניותיה נסחרות בבורסה (כן כן – זהו אותו איזי שירצקי המוכר כבעלים של קבוצת הכדורגל הפועל קרית שמונה). מר שירצקי רכש חבילת מניות נוספת של איתוראן וכעבור 3 חודשים מכר את החבילה ברווח גדול מאד. יובהר – חבילת המניות המדוברת שאתה הוא "עשה סיבוב" איננה חלק ממניות השליטה שהחזיק, מניות אשר בהן הוא לא נגע, אלא חבילת מניות אחרת שרכש ומכר. השאלה שנדונה בפסק הדין הייתה האם מדובר ברווח הון או ברווח מעסק?
מדובר בעסקה חד פעמית ועל כן על פי מבחן התדירות הנטייה היא לראות ברווח כרווח הון ולא רווח עסקי. למסקנה דומה יוביל גם מבחן נפח העסקאות ומבחן המנגנון, שכן מר שרנצקי איננו בעל מנגנון עסקי של פעילות במסחר בני"ע סחירים.
עם זאת, כאמור, לא מבחן אחד או שניים יכריעו אלא משקלם המצטבר של כל המבחנים גם יחד. כבוד השופט עמית בחן את נסיבות המקרה על פי כל המבחנים המקובלים וקבע כי מדובר בהכנסה מעסק. זאת, בעיקר בשל התקופה הקצרה שחלפה מהרכישה עד למכירה שמעידה, לדידו של השופט, על אופייה הספקולטיבי של העסקה. סיבוב קצר כזה, קבע השופט, מאפיין פעילות עסקית ולא פעילות הונית/פסיבית. שני שופטי ההרכב הצטרפו לכבוד השופט עמית והתוצאה הייתה דחיית ערעורו של מר שירצקי.
אלא שכבוד השופט גרסקופפ לא הסתפק בכך וצירף לפסק הדין חוות דעת משלו שהיא היותר מעניינת.
כבוד השופט גרסקופפ החל את חוות דעתו בקביעה שסוגיית הסיווג של הכנסה כהונית או כעסקית חוזרת שוב ושוב לפתחם של בתי המשפט דבר המעיד שככל הנראה קיים פגם ביישום המבחנים הקיימים לאבחנה בין רווח הוני לעסקי או ביישומם. על כן הוא שב וחזר לבחון את שאלת היסוד – מהו ההבדל בין הכנסה הונית לבין הכנסה מעסק?
לאחר ניתוח ארוך של המאפיינים הקיימים ברווח הון וברווח מעסק הוא הגיע למסקנה שההבדל בניהם נעוץ בתרומה האישית של הנישום ביצירת הרווח: רווח הון הוא התעשרות הנובעת מעליית ערך של נכס שבבעלות הנישום ללא שום תרומה או מאמץ אישי של הנישום, בעוד שהכנסה מעסק נובעת ממאמץ אישי של הנישום ומתרומתו האישית ובכלל זה ניצול כישוריו, ידיעותיו ועבודתו שלו. כבוד השופט קבע כי כל המבחנים שנקבעו בפסיקה לאבחון בין רווח הון לבין רווח מעסק לא נועדו אלא לאתר את הגורם הדומיננטי הזה של התרומה האישית. כל המבחנים שבפסיקה אינם אלא מבחני עזר שנועדו לקבוע את התרומה האישית של הנישום. התרומה האישית היא הקובעת האם הרווח שנוצר במימוש ני"ע נבע מעליית ערך השוק ללא שום קשר למעורבות של הנישום (ואז מדובר ברווח הון) או שהרווח נוצר כתוצאה מניצול משאביו וכישוריו של הנישום עצמו (ואו אז מדובר ברווח מעסק)? זהו המבחן העיקרי והמרכזי לדידו של השופט גרסקופפ.
אין ספק שזוהי גישה מרעננת הלוקחת את המבחנים האמורים צעד אחד קדימה. משמעותה היא שהמבחנים שהתרגלנו לראות בהם מבחנים מרכזיים לקביעת סיווגה של ההכנסה (ובעיקר מבחן נפח העסקאות ותדירותן) אינם מרכזיים עוד אלא הם רק מבחני עזר שדרכם ניתן ללמוד על מבחן-העל שהורם לראש התורן והוא תרומתו האישית והמאמץ האישי שהשקיע הנישום. מבחן-על זה מורכב ממידת מעורבותו האישית של הנישום ומידת מיומנותו בתחום הפעילות המדובר.
קביעה חשובה נוספת של כבוד השופט גרסקופפ הייתה בעניין מיומנותו האישית של הנישום: הוא קבע כי הסתייעות של הנישום במומחה איננה הופכת את הנישום למומחה. קרי, מומחיותו של המסייע איננה הופכת את הנישום עצמו למומחה.
אין להמעיט מחשיבותה של קביעה זו. זוהי קביעה לא פחות ממהפכנית כי עד כה בתי המשפט נהגו לייחס לנישום את המומחיות של מנהל ההשקעות וראו בו מומחה מכוח הכלל שנקבע בפסיקה ישנה לפיו "שלוחו של אדם כמותו" (ראה פס"ד ידידי האוניברסיטה). לא עוד. כעת, רווחים שמפיק נישום מתיק השקעות שמנוהל באמצעות מומחה לניהול תיקים יחשבו כרווחי הון אף אם מדובר בתיק השקעות בעל נפח כספי גדול ובעל פעילות אינטנסיבית של עסקאות בתדירות גבוהה, ובלבד שהנישום עצמו איננו מעורב בפעילות ואיננו עושה שימוש בכישוריו שלו ו/או בידע ו/או במנגנון שלו עצמו. הדגש עבר מהפעילות של התיק לעבר בחינת המשקיע עצמו ואופיו.
בסופו של דבר, לגופו של המקרה הנוכחי, השופט גרסקופפ הגיע למסקנה כי מדובר בהכנסות מעסק ולא ברווח הון. זאת בשל העובדה כי הרווחים היו תוצר של ניצול מידע ייחודי שהיה ברשותו של מר שירצקי שנבע ממעמדו כבעל שליטה באיתוראן ובשל פעולות שביצע בעצמו באופן יזום על מנת להגדיל את הרווח שיופק ממכירת המניות כגון, ההתקשרות עם בית ההשקעות מריל לינץ'. בזכות המידע הייחודי שהיה בידו הוא ידע כי שווי השוק של מניות החברה צפוי לעלות, ובזכות פעולותיו שלו הביא לעליית הערך במניות החברה באופן שתרם לרווח שלו במכירה. מאפיינים אלו הם מאפייניה של עסקה ספקולטיבית עסקית ולא הונית. מכאן שלא ניתן לראות בו משקיע מן המניין בשוק המניות, שרווחיו הם בעיקרם תוצאה של תנודות "טבעיות" של השוק. על כן, המסקנה המתבקשת, היא שמדובר בהכנסה עסקית החייבת במס שולי.
