האם הוצאות הנפקה שלא יצאה לפועל מותרות בניכוי?

לייף טרי מרקטינג בע"מ שואלים:חברה תעשייתית ציבורית הוציאה הוצאות הנפקה, בסופו של דבר בסמוך לסיום ההליך ההנפקה בוטלה. האם האפשרות להפחית את הוצאות הנפקת המניות למסחר בבורסה, במשך שלוש שנים על פי חוק עידוד התעשייה (מסים), התשכ"ט-1969 [להלן – "חוק העידוד) מותנית בביצוע ההנפקה בפועל? פקיד שומה גורס כי פרשנות מילולית ראויה הינה כי ההנפקה בוצעה בפועל/ משמעותה הצלחה בגיוס ההון.
עו"ד ורו"ח מאיר זריהן משיב:אינני סבור שגישתו של פקיד השומה מוצדקת. אבסס להלן את דעתי.ככלל, הוצאות שהוצאו בקשר להנפקת מניות מהוות הוצאות הוניות שאינן ניתנות לניכוי לצורכי מס (לעניין זה ראה ניתוח רחב בפסק דינה של כבוד השופטת ברכה תם אופיר – עמ"ה 1059/98 צינומנטל בע"מ נ' פשמ"ג). חריג לכלל זה הוא סעיף 5ב לחוק העידוד המתיר לחברות תעשייתיות, בהתקיים התנאים המנויים באותו סעיף, לנכות הוצאות הנפקה בשלש שנים. שלשה תנאים מנויים בסעיף: האחד, שמדובר בחברה תעשייתית כהגדרתה בסעיף 1 לחוק העידוד, השני, שמדובר במניות שנרשמות למסחר בבורסה והשלישי, שהוצאות ההנפקה הוצאו בפועל ע"י החברה המנפיקה. באשר להצלחת ההנפקה או אי הצלחתה שותק הסעיף ואיננו דן בכך. השאלה היא, אפה, מה דינן שלך הוצאות הנפקה שלא צלחה?במאמרם "הוצאות הנפקה – הלשכות המס" דנים המחברים, עו"ד רמי יולוס ורו"ח ירון שידלה, בשאלה זו ומביעים דעתם כי הוצאות הנפקה שלא יצאה אל הפועל אינן מותרות בניכוי, אף לא כהוצאות הוניות. זאת, לדידם, בשל תכלית החוק שהיא עידוד הנפקות ולא ניסיון הנפקות (המאמר פורסם בדו ירחון מסים, הוצאת רונן, כרך יא/6 דצמבר 1997).אין דעתי כדעתם. לדעתי הוצאות הנפקה שלא יצאה לפועל ניתנות לניכוי שוטף כולן בשנה אחת. הדבר דומה להוצאות מו"פ הניתנות לניכוי כהוצאות פירותיות מכוח סעיף 20א לפקודה ללא תלות בהצלחתו או אי הצלחתו של המחקר המתבצע.תימוכין בגישה זו ניתן למצוא בפרשת פי גלילות (ע"א 8301/04) שפורסם בחודש אוקטובר 2007, כעשור לאחר פרסום המאמר. בפרשת גלילות נדונה השאלה מה דינן של הוצאות הוניות שהוצאו בעסקה שלא התממשה. פקיד השומה ביקש לראות בהן הפסד הון אך בית המשפט דחה את גישתו ופסק כי הוצאות אלה מוכרות כהוצאות פירותיות המותרות בניכוי כולן בשנה אחת. בית המשפט נשען בפסיקתו על כללי החשבונאות הקובעים שבמקרה כזה דינן של ההוצאות להירשם כהוצאות שוטפות בשנה אחת, והצדיק את פסיקתו באומרו כי לו העסקה הייתה יוצאת לפועל ההוצאות היו ניתנות לניכוי כהוצאות פחת ולכן אין מדובר אלא בהפרשי עיתוי שההגינות מחייבת התרתן.        ובאנלוגיה למקרה שלנו, כשם ששם הוצאות הוניות בעסקה שלא התממשה הפכו להוצאות פירותיות מוכרות בשנה אחת כך הוא דינן של הוצאות הנפקה שלא יצאה אל הפועל. 
התשובה אינה מהווה תחליף לייעוץ משפטי ואין בה כדי להוות מענה לנסיבות מקרה קונקרטי או להביע עמדה ביחס למקרה מסוים.