האם דיני החנ"ז חלים על רווחי הון בחו"ל?

_{ע"מ רוזבאד 7678-09-11, כבוד השופט אלטוביה, אוגוסט 2017.}    

בית המשפט פסק – לא. הכנסה ממימוש נדל"ן בחו"ל המגיעה לכדי "עסק" איננה חוסה תחת דיני החנ"ז.
רוזבאד היא חברה ציבורית בישראל בעלת פעילות נדל"ן ענפה באירופה. הנדל"ן נרכש במדינות שונות באירופה והוחזק באמצעות שרשרת חברות שמתחילה בחברה בת בהולנד שמחזיקה בחברות לוקסמבורגיות שרוכשות את הנדל"ן במדינות היעד. מבנה החזקות זה, של שרשרת חברות העוברות דרך הולנד ולוקסמבורג, הנו מבנה מקובל לפעילות מסוג זה ומטרתו להפחית למינימום את המס המשולם באירופה. מבנה זה מנצל את משטר המס הנוח במדינות אלה, את אמנות המס של ישראל עמן, את אמנות המס שלהן עם מדינות אחרות ואת היותן של מדינות אלה חלק מהאיחוד האירופאי. 
בשנות המס שבערעור הפיקה החברה ההולנדית רווח של עשרות מיליוני יורו ממכירת החברות הלוקסמבורגיות. על רווחים אלה לא שולם מס חו"ל, לא בהולנד, לא בלוקסמבורג ואף לא במדינות בהן נמצאו נכסי הנדל"ן. רוב כספי התמורה שנבעו מהמכירה, כמאה שלושים מיליון יורו, נותר בחברה ההולנדית ושימש לביצוע עסקאות חדשות. השאלה – האם הרווחים שנותרו באירופה ולא חולקו כדיבידנד לרוזבאד חייבים במס בישראל מכוח דיני חנ"ז (חברה נשלטת זרה)? נזכיר שדיני חנ"ז הנן הוראות אנטי תכנוניות שנועדו ללכוד ברשת המס בישראל הכנסות פסיביות בחו"ל של תושבי ישראל שמשאירים את ההכנסות בחו"ל ואינם מביאים אותם לישראל כדי לא לשלם עליהם מס בישראל. כדי למנוע זאת נקבע בדיני חנ"ז כי חברה תושבת חו"ל שמוגדרת כחברת חנ"ז (חברה שנשלטת בידי תושבי ישראל שרוב הכנסותיה הן הכנסות פסיביות והיא לא משלמת בחו"ל מס העולה על 15%) יראו ברווחיה שנותרו בחו"ל כאילו חולקו לבעלי המניות הישראלים כדיבידנד החייב במס בישראל. במילים אחרות, יראו ברווחים בחו"ל כדיבידנד רעיוני שחולק והחייב במס בישראל. בפסק הדין נדונה השאלה האם חברת רוזבאד היא חנ"ז? לדעת פקיד השומה התשובה היא חיובית ולכן כל הרווחים שלא חולקו חייבים במס בישראל כדיבידנד רעיוני. לגישתו, זהו המקרה הקלסי שיש להחיל עליו את דיני החנ"ז כי לא יתכן שלא ישולם מס על הרווחים הללו לא בחו"ל ולא בישראל. רוזבאד, מאידך, טענה כי מאחר והכנסתה היא הכנסה מעסק, להבדיל מהכנסה פסיבית, הרי שדיני חנ"ז אינם חלים.בית המשפט בחן את הפעילות של רוזבאד בחו"ל ונוכח לדעת שאכן מדובר בפעילות יזמית של רכישת נכסים השבחתם ומכירתם ברווח. פעילות זו, פסק בית המשפט, הנה פעילות העולה לכדי פעילות עסקית המניבה הכנסה מעסק ולא הכנסה פסיבית ולכן, בניגוד לגישת מס הכנסה, פסק בית המשפט, לא יחולו דיני חנ"ז. החידוש המרענן שבפסק הדין נובע מהחלטת בית המשפט לבחון את סיווג ההכנסה כעסקית או פסיבית בראיה כוללת של כל החברות בקבוצה כמקשה אחת ולא את פעילותה הבודדת של כל חברה בנפרד. מובן כי לו הפעילות הייתה נבחנת לגבי כל חברה בנפרד, כפי שפקיד השומה ביקש, התוצאה הייתה אחרת. בית המשפט קבע כי בכל הקשור להחלת דיני חנ"ז לא בוחנים כל ישות בפני עצמה אלא את הפעילות של כל הקבוצה.   
הערה -בפסק הדין יש הכרעה תקדימית חשובה אבל אינני יודע מהי ההשלכה המעשית שלו לגבי מיסוי פעילות בחו"ל, דבר שצריך לבחון לעומק ובכל מקרה לגופו. שכן, כאשר ההכנסה בחו"ל היא הכנסה מעסק ולא הכנסה פסיבית, כפי שנקבע בפסק הדין, אמנם לא יחולו דיני חנ"ז אבל יחולו כללי שליטה וניהול שקובעים כי הכנסה מעסק בחו"ל שהשליטה והניהול בו הנם מישראל תיחשב כהכנסה שהופקה בישראל ותהא חייבת במס בישראל. במילים אחרות, נכון שההכנסה בחו"ל לא תהווה דיבידנד רעיוני בישראל אך היא תחויב במס בישראל מכוח שליטה וניהול. בית המשפט היה ער לכך וציין כי לו פקיד השומה היה טוען זאת היה מקום לשקול טענה זו. בית המשפט החליט להימנע מלדון בכך בשל העובדה שפקיד השומה לא העלה זאת. הערתו זו של בית המשפט שופכת, בצדק, מים צוננים על פסק הדין החשוב הזה כי היא מזכירה לנו שקיימת עדיין חשיפה במבנה המתואר. דיון בנושא זה הוא דיון מסוג אחר שבו יש לבחון כל מקרה לגופו ולקחת בחשבון, בין היתר, את אמנת המס של ישראל עם אותה מדינה שאותה שבה משקיעים.