כללי – בשנת 2017 חוקקה הכנסת את החוק להסדרת ההתיישבות ביהודה והשומרון, התשע"ז-2017 (להלן: "חוק ההסדרה" או "החוק") אשר נועד להכשיר בנייה ביהודה ושומרון במקרקעין מוסדרים בבעלות פרטית (על ידי הפקעת המקרקעין תוך תשלום פיצוי לבעלי המקרקעין) ובמקרקעין בלתי מוסדרים (על ידי רישומם כרכוש ממשלתי תוך מתן תקופה של שנה לטוען לזיקה במקרקעין להוכיח את זכויותיו). החוק חל על כל בנייה שנעשתה בתום לב או בהסכמת המדינה, במפורש או במשתמע.
העתירה – נגד החוק הוגשה עתירה לבג"צ בבקשה לביטול החוק. גישת העותרים נשענה בעיקר על שלוש: החוק עומד בסתירה לנורמות של המשפט הבינלאומי הפומבי, חוסר סמכות המדינה לחוקק חוקים מחוץ לגבולותיה הריבוניים (בוודאי לא חקיקה פוגענית ובלתי שוויונית שמקפחת אוכלוסייה שלפי הדין הבינלאומי היא תחת כיבוש), וביקורת שיפוטית על החוק בהיותו סותר את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
עמדת הממשלה – המדינה מכירה בפוגעניותו של החוק בזכויות הקנייניות של הפלסטינים אך המדינה דוחה את גישת העותרים וסבורה כי בנסיבות שנוצרו תכלית החוק היא ראויה וכי החוק הוא מידתי.
יש לציין כי, באופן חריג ביותר, עמדת היועמ"ש שהוגשה לבית המשפט תמכה בגישת העותרים בדבר אי חוקיותו של החוק, וכי היועמ"ש לא ייצג את הממשלה.
הכרעת בג"צ – בית המשפט בחן את החוק בהתאם למבחנים שבפסקת ההגבלה שבסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו והגיע למסקנה ברוב דעות של 8 כנגד 1 כי החוק איננו חוקתי ולפיכך, דינו להתבטל. בית המשפט קבע כי החוק פוגע בזכות הקניין ובזכות השוויון של בעלי הקרקעות הפלסטינים, ואף שיתכן וקיימת תכלית ראויה לחקיקתו ("התכלית האנושית") הרי שבשל עוצמת הפגיעה בזכויות יסוד של הפלסטינים אין הוא עומד במבחן המידתיות ולפיכך, החוק איננו חוקתי ודינו להתבטל. בדעת מיעוט החזיק השופט סולברג שאמנם הסכים כי החוק פוגע בזכויות היסוד של הפלסטינים בניגוד לחוק יסוד כבוד האדם אך סבר כי התרופה איננה בביטול מלא של החוק אלא במיתון הפגיעה באמצעות הכנסת מספר תיקונים בחוק. השופט סולברג ביקש להדגיש שתי נקודות העומדות כרקע לעמדתו ושלדידו דעת הרוב לא נתנה להן משקל ראוי ; האחת, זהירות היתר שעל בית המשפט לנקוט בבואו להחיל ביקורת שיפוטית בסוגיה פוליטית נפיצה והשנייה, הבעייתיות האובייקטיבית העומדת בפני ההתיישבות היהודית בשטחים נוכח עונש המוות המאיים על פלסטינים המוכרים קרקעות ליהודים.
החידוש העיקרי בפסק הדין – לדעתי, אף שלפסק הדין יש השלכות עצומות על ההתיישבות היהודית בשטחים, ואף שהיה "רעש" עצום סביב הבג"צ, הוא אינו מחדש דבר בדיני קניין. האופן שבו נקט בית המשפט בביקורת השיפוטית של החוק איננה חריגה, ואף התוצאה אליה הגיע בדעת רוב, בכל הקשור לדיני קניין, איננה מפתיעה. בית המשפט עצמו אומר שאין שום חדש בפסיקה; שכבר בעבר נפסק כי אין המפקד הצבאי רשאי להפקיע אדמות פלסטיניות לצרכי התיישבות של יהודים באזור כי זה נוגד את הנורמות הבינלאומיות ובפרט את סעיף 43 לאמנת האג, ומביא לשם כך שורה ארוכה של דוגמאות פסיקה בנושא זה.
כיצד ישפיע פסק הדין על הכרעות עתידיות – בית המשפט אמנם דחה את ההפקעה הגורפת שבחוק ההסדרה אך בפירוש לא פסל אפשרות שבבחינת מקרים פרטניים שיידונו לגופו של עניין ההכרעה תהיה שונה. לדידו של בית המשפט ההפקעה הקולקטיבית שקיימת בחוק היא הבעייתית וכי ראוי היה לבחון כל מקרה לפי נסיבותיו הקונקרטיות ולא מן הנמנע כי ההכרעה בתיק הבודד תהיה אחרת לפי תום ליבו של המתיישב עצמו, משך הזמן שחלף מאז הבנייה, הנזק הכספי של המתיישב לעומת הפגיעה בבעל הקרקעות, התנהגותו של בעל הקרקעות וכ'. כמו כן, בית המשפט לא סגר את הדלת בפני חלופות פרטניות אחרות שקיימות בדין החל בשטחים (צו הרכוש הממשלתי עם התיקונים האחרונים של היועמ"ש) ככל שהחלופות הללו מתיישבות עם הדין הירדני ועם הנורמות הבינלאומיות.
אם נתאמץ ונבקש חידוש שעשוי להשפיע על הפסיקה בעתיד הרי שבנושא הפרטני, להבדיל מהחוקתי, יתכן ובכל זאת נמצא חידוש מסוים, והכוונה לאמירותיו של בית המשפט באשר לתום הלב שבחוק. בוק ההסדרה נדרש תום לב ממוסדות המדינה, תום לב אשר עשוי להכשיר את הפגיעה בזכות הקניין של הפלסטינים. לדידו של בית המשפט, דרישת תום הלב איננה ברורה כלל ועיקר והוא תוהה כיצד ניתן לבחון תום לב של גוף התיישבות קולקטיבי להבדיל מבחינה פרטנית של תום לב אדם מסוים. באמירה זו יש, בין השורות, חוסר אמון בתום הלב של גופים שלטוניים בשטחים אשר ייעוד הקמתם הנו קידום ההתיישבות בשטחים, והסתייגות לגבי עצם האפשרות להחיל עליהם את מבחן תום הלב.
יצוין כי טרום הבג"צ, באוגוסט 2018, פורסם פסק דין של השופט דראל מבית המשפט המחוזי בירושלים (ת"א 29754-11-13 אנג'ל ואח' נ' אלפתאח סאלחה ואח') שהכשיר את ההפקעה של אדמה פרטית של פלסטינים. באותה פרשה נדון מעמדו של הישוב "מצפה כרמים" שהוקם על קרקעות שהוקצו להסתדרות הציונית אשר בדיעבד הסתבר כי היו בבעלות פרטית של פלסטינים. בית המשפט דחה את דרישת בעלי הקרקעות הפלסטינים להשיב להם את אדמתם והכשיר את היישוב כולו בהחילו את תקנת השוק שבסעיף 5 לצו הרכוש הממשלתי שחל בשטחים, וזאת, בין היתר, על בסיס קביעתו כי הקצאת הקרקעות להסתדרות הציונית ע"י הממונה בשטחים נעשתה בתום לב.
האם גם כיום, אחרי פסיקת בג"צ, עשויה להיות הכרעה דומה? האם מבחן תום הלב מתיישב עם הסטנדרט הבגצ"י החדש? האם הכשרת קרקעות קולקטיבית במובחן מהכשרה פרטנית הינה בהתאם לקביעות הבג"צ? אני מסופק בעניין זה. בית משפט שיידון בעתיד בפרשה דומה יצטרך להתמודד עם שאלות אלה.
דעתי המקצועית לגבי פסק הדין – אף שלב העניין בבג"צ הנדון הוא דיני קניין חשיבותו הגדולה הנה דווקא בתחום החוקתי. ואם נדייק, לא התוצאה אליה הגיע בית המשפט, אלא עצם החלטתו לנקוט עמדה בסוגיה פוליטית, החוצה את הציבור הישראלי מזה כשבעה עשורים, היא שמקנה לפסק הדין את חשיבותו העצומה. בית המשפט חמק אמנם מהכרעה בסוגיות חוקתיות הרות גורל ותקדימיות כגון, סמכותה החוקית של הכנסת לחוקק חוקים בשטחים ומעמדן של נורמות המשפט הבינלאומי הפומבי בשטחים, אך עצם אמירתו וקביעתו כי יש להחיל בשטחים את אמות המידה הנורמטיביות החלות בישראל, היא חשובה. אמירה זו, שבימים כתיקונם במדינה דמוקרטית כישראל נראית כמובנת מאליה, היא חשובה ביותר. שהלא חוק ההסדרה ביקש להכשיר באופן גורף ובדיעבד מעשים בלתי חוקיים שנעשו תוך פגיעה בוטה ועוצמתית ובאופן קולקטיבי בזכויות יסוד של אוכלוסיה שלמה.
כמו כן, אי אפשר להתעלם מכך שהכרעת בית המשפט היא הכרעה הנובעת מתפיסה ערכית שמבכרת יסודות דמוקרטיים/ליברלים/ אוניברסליים ומעניקה להם משקל רב. עמדת המיעוט של השופט סולברג (מתגורר בשטחים באלון שבות, יוצא ישיבות ההסדר של החינוך התורני החרדל"י) לפיה ניתן להשלים עם פגיעה סיטונית וקולקטיבית בזכויות יסוד של אוכלוסיה שלמה בעבור תכלית ראויה בעיניו (התיישבותית יהודית בשטחים), ממחישה היטב את תפיסת העולם הערכית המנוגדת בהכרעת הרוב ומבליטה את האומץ שנדרש לשם כך. לדעתי, זוהי חשיבותו הגדולה של פסק הדין: לא הכרעתו הברורה מאליה בדיני קניין אלא הכרעתו הערכית. יש האומרים כי בהכרעתו זו בג"צ הציל את המדינה מעצמה: הן מבחינה ערכית והן מבחינת מעמדה הבינלאומי של המדינה. אני מאמין בכך.
