האם קניון מהווה איגוד מקרקעין?

_{גזית גלוב, מליסרון, בית משפט העליון, דצמבר 2017}

במשך שני עשורים ויותר נמשך הוויכוח בין מס שבח לבין הנישומים: האם חברה שבבעלותה קניון מהווה איגוד מקרקעין? אם כן, מכירת מניותיה של החברה חייבת במס רכישה כטענת רשות המסים, ואם לא אזי מדובר במניות של חברה רגילה שמכירת מניותיה איננה חייבת במס רכישה. הטענה בפי הרוכשים הייתה כי החזקת קניון כוללת גם פעילות עסקית מגוונת הקשורה בניהול הקניון שמווה מוניטין בעל שווי כלכלי מהותי המוציא את החברה מסיווגה כאיגוד מקרקעין. רשות המסים, מנגד, טענה שקניון הוא קניון שאין בו דבר זולת זכויות מקרקעין.לסוגיית המוניטין של הקניון יש השלכות לא רק בעסקת מניות, שבה מתעוררת השאלה האם החברה שנמכרה בעלת הקניון הנה איגוד מקרקעין, אלא גם בעסקת מקרקעין ישירות שבהן הקניון עצמו נמכר. שכן, ככל שלקניון יש מוניטין התמורה שתיוחס למוניטין איננה חייבת במס רכישה. לפיכך, כמעט בכל העסקות הישירות של מכירת קניון שנעשו בשנים האחרונות פוצלה התמורה בין הזכות במקרקעין הנמכרים שבגינה שולם מס רכישה לבין מוניטין שיוחס לקניון שבגינו לא שולם מס רכישה. רשות המסים התנגדה לכל עניין המוניטין – בין בעסקת מניות ובין בעסקה ישירה – והוויכוח נמשך שנים ארוכות ונגרר לבתי משפט מחוזיים שבעצמם נחלקו מבלי שתהיה בהם אחדות דעות: חלקם צידדו בעמדת מנהל מס שבח ולפיה אין מוניטין לקניון (ו"ע מליסרון) וחלקם דגלו בגישה ההפוכה של הנישומים ולפיה יש לקניון מוניטין (ו"ע גזית גלוב).בחודש דצמבר 2017 ניתן פסק דין ארוך ומנומק של בית משפט העליון המחזיק יותר מ-100 עמודים שהכריע בסוגיה זו הכרעה שכולה לטובת רשות המסים: אין מוניטין לקניון. וליתר דיוק – לקניון יכולים להיות מוניטין אבל המוניטין הללו אינם מהווים נכס עצמאי נפרד מהמקרקעין אלא, ככל וישנם, מהווים בעצמם זכות מקרקעין. מכאן, הוכרע, בעסקת מניות החברה המחזיקה קניון תיחשב איגוד מקרקעין וישולם מס רכישה על מכירת מניותיה, ובעסקת מקרקעין ישירה שבה הקניון עצמו נמכר ע"י החברה כל התמורה תיוחס למקרקעין ותחויב במס רכישה קרי, גם החלק המיוחס למוניטין. אציין, מבלי לפרט, כי להכרעה זו השלכות נוספות בעניין מע"מ (עסקת איגוד מקרקעין חייבת במע"מ להבדיל מעסקת מניות בחברה רגילה) ובעניין סיווג הרווח (מס שבח או מס רווח הון), אם כי מוקד הוויכוח בין הנישומים לבין הרשויות היה מס רכישה בהיותו מהותי ומשמעותי ביותר. מפסק הדין עולות מסקנות חשובות העשויות להשליך על אופן הביצוע של עסקות נדל"ן עתידיות ואופן הדיווח לרשויות המס, ננסה לעמוד עליהן בקצרה [ע"א 74/15 מנהל מיסוי רחובות נ' גזית גלוב בע"מ].

פסק הדין

בפסק הדין נדונו במאוחד ארבעה ערעורים: שלושה מהם מתייחסים לעסקת מניות שבה נמכרו מניות של שלש חברות שהחזיקו בקניון (האחד בראשון לציון, השני בחדרה והשלישי במפרץ חיפה), כאשר השאלה בשלושתם הייתה האם מניות החברה שנמכרו מהוות מניות של איגוד מקרקעין, והמקרה הרביעי היה עסקת מקרקעין ישירה שבה הקניון עצמו נמכר, והשאלה הייתה האם ניתן לייחס חלק מהתמורה בעסקה למוניטין ולא לשלם מס רכישה על אותו חלק. נעמוד להלן בקצרה על הכרעותיו של בית המשפט העליון.

הגדרת איגוד מקרקעין בחוק המיסוי – בית המשפט ניתח את הגדרת "איגוד מקרקעין" שבחוק מיסוי מקרקעין וקבע כי ישנם שלושה חלקים בהגדרה: הגדרה בסיסית, הגדרה ממעטת המצמצמת את ההגדרה הבסיסית, והגדרה מרחיבה.

ההגדרה הבסיסית קובעת כי איגוד מקרקעין הוא איגוד שכל נכסיו הם מקרקעין ומכאן, כדי לבחון אם החברה היא איגוד מקרקעין, יש לערוך רשימה של מצבת נכסיה ולבחון את נכסיה: האם כל הנכסים בלי יוצא מן הכלל הם זכויות במקרקעין? ככל שיימצא ולו נכס אחד בעל שווי מהותי שאינו מקרקעין אזי החברה לא תסווג כאיגוד מקרקעין. כך למשל, חברה המחזיקה בית מלון או חברה שבבעלותה דיור מוגן; על אף שעיקר אחזקתן של חברות אלה היא מקרקעין הן אינן מסווגות כאיגודי מקרקעין בשל העובדה שברשותן נכסים נוספים שאינם מקרקעין (בבית מלון יש ריהוט וציוד ובבית דיור מוגן יש ציוד סיעודי וכ'). ומה לגבי נכסים הקשורים במהותם במקרקעין ומהווים חלק בלתי נפרד מהמקרקעין, לדוגמה: זכויות בנייה, זכויות דיירות מוגנת, הסכמי שכירות, תכניות בנייה, מעליות, מדרגות נעות, מערכות חשמל בתוך הבניין וכד', שמטבעם מצויים בכל בנין? האם הללו ייכללו בהגדרה הבסיסית ויהוו חלק מהמקרקעין או שמא יוגדרו כנכסים אחרים שאינם מקרקעין ובכך יוציאו את החברה מסיווגה כאיגוד מקרקעין? בית המשפט בחן זאת וקבע כי נכסים אלה באופיים קשורים ושלובים למקרקעין ואין להם חיים עצמאיים משל עצמם ולכן ייחשבו לזכויות מקרקעין שבהגדרה הבסיסית. רק נכסים נפרדים ועצמאיים שהם בלתי תלויים במקרקעין עשויים להיחשב לנכסים המוציאים איגוד מהגדרת איגוד מקרקעין.

ההגדרה הממעטת מוציאה מגדר איגוד מקרקעין מניות של חברה ציבורית הנסחרת בבורסה ולפיכך מסחר במניות אלה איננו מחויב במס שבח ולא במס רכישה. עוד מוציאה ההגדרה הממעטת מגדר איגוד מקרקעין קרן ריט טרום רישומה בבורסה, ובלבד שקרן הריט נרשמה למסחר בתוך שנתיים מיום התאגדותה. 

ההגדרה המרחיבה מונה רשימה של נכסים – מזומנים, ניירות ערך ומיטלטלין, שאף שאינם זכויות במקרקעין הם לא יוציאו את החברה מסיווגה כאיגוד מקרקעין, ובלבד שהללו לא מהווים מקור עצמאי להכנסות מהותיות בחברה קרי, הם משמשים לפעילות השוטפת בלבד וטפלים לפעילותה העיקרית (להלן: מבחן "הטפלות"). נכסים אלה, הנהוג לכנותם "נכסים ניטרליים", לא יוציאו חברה מסיווגה כאיגוד מקרקעין.  השאלה בהקשר זה היא האם הרשימה המופיעה בהגדרה המרחיבה היא סגורה או פתוחה? אם פתוחה, כגישת רשות המסים, אזי ניתן להוסיף עליה גם נכסים בלתי מוחשיים נוספים כגון נכסים בלתי מוחשיים (לדוגמה – מוניטין) ואם היא רשימה סגורה, כגישת הנישומים, אזי כל נכס בלתי מוחשי שבבעלותה יוציא אותה מסיווגה כאיגוד מקרקעין. שאלה זו, רשימה פתוחה או סגורה, נדונה בפסק הדין אך לא הוכרעה והיא נותרה בגדר צריך עיון. עם זאת, לענייננו, בית המשפט הגיע למסקנה המובילה לתוצאה של הגישה הפתוחה בדרך אחרת – נקבע שנכס בלתי מוחשי לעניין חוק מיסוי מקרקעין נכנס לגדר "מיטלטלין" שבהגדרה המרחיבה ועל כן הוא מהווה נכס ניטרלי. התוצאה: נכס בלתי מוחשי כמוהו כמזומנים וני"ע – ככלל, הוא אינו מכניס חברה תחת הסיווג "איגוד מקרקעין" ובלבד שהוא שהוא נכס נפרד ועצמאי המובחן מהמקרקעין. קרי, חברת מקרקעין שיש לה מוניטין עצמאי מהותי שאינו קשור למקרקעין לא תסווג כאיגוד מקרקעין.

מכאן עבר בית המשפט לדון בשאלה האם לקניון, בהיותו "עסק חי" ובעל פעילות עסקית מגוונת, יש נכס בלתי מוחשי בדמות מוניטין, ואם כן, האם המוניטין הוא נכס עצמאי הנפרד מהמקרקעין עצמם? בית המשפט ניתח את פעילותו של הקניון ולא שלל עקרונית שלקניון תהיה פעילות כ"עסק חי" ויהיו לו מוניטין, שכן ברור שניהול קניון כרוך בפעילויות רבות במטרה למשוך קהל לקניון כגון, פעילויות לילדים ופעילויות תרבות מגוונות וכד', שמהוות פעילות עסקית, ובהחלט ייתכן אף שלקניון יהיו מוניטין בשל מיקומו או בשל ניהולו האיכותי, או בשל סיבה אחרת כלשהי. ואולם השאלה שהציב בית המשפט היא האם הפעילויות הללו, אף שהן פעילויות עסקיות, ואף שהן עשויות להוות נכס כלכלי בעל שווי, מהוות נכס נפרד ועצמאי מהמקרקעין, ועל שאלה זו השיב בית המשפט בשלילה. זאת מאחר שפעילויות אלה, כקביעתו של בית המשפט, קשורות ושלובות באופן הדוק בהכנסות השכירות ואין להן חיים עצמאיים במנותק מהמקרקעין. לפיכך, הכריע, גם אם לחברה בעלת קניון יש מוניטין בהפעלת קניונים הוא לא יוציא את החברה מסיווגה כאיגוד מקרקעין. כך גם לגבי חברת הניהול של הקניון הנותנת שירותי ניקיון ותחזוקה לשוכרים (שבד"כ הנה בבעלות נפרדת של הקניון), וכך גם לגבי זכות מכירת חשמל במתח נמוך לשוכרים (זכות שקיימת בכל קניון ומהווה מקור הכנסה עצמאי לקניון). בכל העסקאות הנעשות כיום מקובל שחברת הקניון מחזיקה ברשותה חברת ניהול וזכויות חשמל המפיקות לה הכנסות, והטענה הייתה שהללו מוציאים את החברה מסיווגה כאיגוד מקרקעין. בית המשפט דחה טענה זו ופסק כי גם נכסים אלה קשורים בטבורם למקרקעין ואין להם קיום נפרד ועצמאי ולפיכך אינם מוציאים את החברה בעלת הקניון מהגדרת איגוד מקרקעין. 

ההלכה שנקבעה על ידי בית המשפט היא – במילים אחרות – שקניון אכן עשוי להיות בעל נכסים בלתי מוחשיים דוגמת פעילות עסקית המהווה "עסק חי" ומוניטין, אבל הללו קשורים למקרקעין ומהווים בעצמם זכות במקרקעין. התוצאה היא, אם כן, שעסקת מניות בחברה המחזיקה בקניון מהווה עסקת מקרקעין החייבת במס רכישה.  

לצורך המחשת ההבחנה שבית משפט העליון עושה אביא את הדוגמה הבאה: סוכנות ביטוח בעלת בניין שממנו היא פועלת, ואין לה שום נכסים מהותיים אחרים זולת הבניין, לא תיחשב איגוד מקרקעין מאחר ופעילותה העסקית כסוכנות ביטוח מהווה נכס בלתי מוחשי נפרד ועצמאי המוציא אותה מגדר איגוד מקרקעין. זהו המוניטין או ה"עסק החי" עליו מדבר בית משפט העליון שמהווה מקור הכנסות נפרד ועצמאי.

ומה לגבי עסקאות ישירות של מכירת קניון? האם ניתן לפצל את התמורה ולייחס את חלקה למוניטין הפטור ממס רכישה? עד היום היו אינסוף ויכוחים בין רשות המסים לבין הנישומים כמעט בכל עסקת נדל"ן גדולה בשאלה זו. בית משפט העליון הכריע – המוניטין של הקניון, ככל שהם קיימים, מהווים בעצמם זכות מקרקעין ויש לשלם עליו מס רכישה. סוף פסוק. 

המגמה בפסיקות האחרונות בבתי המשפט בעניין תשלום מס רכישה – כדי להימנע ממס רכישה התפתחו רעיונות יצירתיים לפיצול התמורה וייחוסה גם לנכסים שאינם חייבים במס רכישה, רעיונות שהובילו לוויכוחים אינסופיים מול הרשויות כמעט בכל עסקה. והנה ניכרת בפסיקה בשנים האחרונות מגמה התומכת באופן עקבי בגישת רשות המסים שבסיסה צמצום עד למינימום של אותם רעיונות. כך הסתיים לפני כמה שנים הוויכוח על התמורה המיוחסת למעליות, חשמל, שטיחים וכד' (פסק דין מלונות צרפת) וכך הסתיים גם הוויכוח על התמורה המיוחסת להסכמי שכירות (פסק דין וילאר). הרעיונות הללו להקטנת מס רכישה שעד לאחרונה יושמו בדיווחים למס שבח בעסקאות הנדל"ן הגדולות הולכים ונחסמים. בית משפט העליון בפסיקה הנוכחית ממשיך במגמה וסותם את הגולל גם על התמורה המיוחסת למוניטין ולעסק חי. הכרעתו שגם עליהם ישולם מס רכישה מהווה כיבוש עמדה נוספת ע"י רשות המסים. ולא זאת בלבד – מפסק הדין יכול להשתמע כיבוש יעד נוסף שרשות המסים כלל לא התכוונה אליו: עד היום, בעסקאות ישירות נהוג היה לייחס חלק מהתמורה ברכישה של קניון למניות חברת הניהול ולזכויות החשמל. הפרקטיקה המקובלת עד היום (פרקטיקה שהייתה מקובלת בד"כ גם על רשות המסים) היא שמניות חברת הניהול וזכויות החשמל אינן נחשבות לזכויות במקרקעין ולכן לא משלמים מס רכישה על החלק בתמורה המיוחס להן. ואל יקל הדבר – לעתים מדובר במיליונים. כעת, בעקבות פסק הדין שקבע כי גם נכסים אלה מהווים זכות במקרקעין גם עליהם, יש להניח, רשות המסים לא תוותר ונגזר לשלם בגינם מס רכישה. הסתייגותי הקלה נובעת מכך שבית המשפט קבע את קביעותיו בנוגע לנכסים אלה בהתייחס להגדרת איגוד מקרקעין ולא בקשר לתשלום מס רכישה, אבל להערכתי לא ירחק היום ורשות המסים תדרוש מס רכישה גם על נכסים אלה.

שאלות נוספות שהיו במחלוקת שנים ארוכות ובית המשפט הכריע בהן:

האם הגדרת איגוד מקרקעין חלה על חברות עסקיות? המערערים טענו כי חברה בעלת פעילות עסקית המניבה הכנסה מעסק מכוח סעיף 2(1) לפקודה לא תיחשב איגוד מקרקעין גם אם כל נכסיה הם מקרקעין. לדוגמה, חברה קבלנית, חברה בעלת בית מלון וחברה בעלת מקרקעין המושכר לדיור מוגן. הללו הוגדרו על ידי רשות המסים עצמה בחוזר מס הכנסה 8/2003 ובהחלטות מיסוי שונות כחברות שאינן איגודי מקרקעין. המערערים הביאו זאת כביסוס טענתם לפיה חברה בעלת פעילות עסקית המניבה הכנסות מעסק מכוח סעיף 2(1) לפקודה אינה איגוד מקרקעין. בית המשפט דחה טענה זאת וקבע כי סיווג ההכנסות בחברה כהכנסה פסיבית או כהכנסה מעסק כלל איננו רלוונטי להגדרת איגוד מקרקעין מאחר שהמבחן אינו מבחן הכנסות אלא מבחן נכסים וזהו המבחן היחיד הקובע. לדידו, רשות המסים לא סטתה מעיקרון זה בהחלטותיה לגבי חברות כמתואר לעיל מאחר והחלטותיה לא התבססו על הכנסותיהן העסקיות של חברות אלה אלא על העובדה שיש בבעלותן נכסים אחרים שמוציאים אותן מגדרו של איגוד מקרקעין מכוח מבחן הנכסים. עם זאת, הוסיף בית המשפט, כל מקרה ייבחן לגופו. הערתו זו של בית המשפט ראויה לתשומת לב שכן ממנה עולה כי לא כל חברה קבלנית או חברה בעלת בית מלון או דיור מוגן תיחשבנה אוטומטית כחברות רגילות שאינן מסווגות איגודי מקרקעין, אלא יש לבחון כל מקרה לגופו על פי מבחן הנכסים בלבד. בהתאם לכך, לדעתי, תיבחן שאלת סיווגה של חברה המחזיקה בית דיור מוגן או בית מלון בשני מבחנים מצטברים: האחד, ייבדק האם מצבת הנכסים של החברה כוללת גם נכסים מהותיים שאינם מקרקעין, ולעניין המהותיות, שיעור של 10% ומעלה ייחשב כמהותי מבחינת רשות המסים (ראו החלטת מיסוי 4253/11), ואם התשובה שלילית נעבור למבחן השני, על פיו נבדוק האם לבית המלון או לבית הדיור המוגן יש פעילות עסקית ו/או מוניטין עצמאיים ונפרדים מהמקרקעין עצמם. לדוגמה, מוניטין הנובע מהשתייכותם לרשת גדולה ואיכותית המוסיף לערכם שווי ממשמעותי בלי קשר למקרקעין עצמם. רק אם נשיב בשלילה גם לשאלה זו תסווג החברה כאיגוד מקרקעין.  

האם הפסד מועבר מהווה נכס העשוי להוציא את החברה מסיווגה כאיגוד מקרקעין? נקבע – לא. הפסד לצורכי מס אינו נכס עצמאי הנפרד מהמקרקעין ולכן הוא לא יובא בחשבון כנכס בהגדרה הבסיסית. בית המשפט הוסיף, גם אם ההפסד היה מהווה נכס שאיננו כלול בהגדרה הבסיסית הרי שהיה נכלל בהגדרה המרחיבה בהיותו נכס שאיננו אינו נכס בעל מקור בכנסה עצמאי.

האם הקצאת מניות מהווה עסקה לעניין איגוד מקרקעין? בפסק הדין דובר, בין היתר, בחברה שהייתה בעלת קניון "רוטשילד" בראשון לציון. שוויו של הקניון היה 180 מיליון ש"ח והתחייבויותיה לבנקים של החברה היו 230 מיליון ש"ח קרי, לחברה היה גירעון בהון ולא היה לה שווי כלכלי כלשהו. עוד יצוין כי מימון הגירעון היה באמצעות הלוואות מבנקים שכנגדן ניתנה לבנקים ערבות אישית של בעלי המניות. העסקה שבה דובר בוצעה בדרך של הקצאת 99.99% ממניות החברה לרוכשים דהיינו, באמצעות דילול בעלי המניות המקוריים, ולא כמקובל בדרך של מכירת המניות. כנגד הקצאת המניות הזרימו בעלי המניות החדשים סכום זניח לחברה ובמקביל הזרימו לה 180 מיליון ₪ הלוואת בעלים שתיפרע את ההלוואות לבנקים ותשחרר את בעלי המניות הקודמים מערבותם. בנסיבות אלה, טענה החברה, לא הייתה מכירה של מניות אלא הייתה הקצאה שאיננה מהווה פעולה באיגוד מקרקעין על פי נוסח החוק שהיה קיים באותו מועד שבו בוצעה העסקה (יצוין כי החוק תוקן וכיום הקצאת מניות באיגוד מקרקעין מהווה עסקה החייבת במס רכישה). בית המשפט דחה טענה זו וקבע כי יש לבחון את העסקה על פי מהותה ולא על פי הצורה שנתנו לה הצדדים ובמקרה הנדון הקצאת המניות היוותה עסקת מכר אף שלא הוחלפו מניות שכן, מהותה של העסקה ותוצאתה הייתה מכר באמצעות דילול.