האם רכישה עצמית של מניות מהווה דיבידנד?

_{בעקבות פסק דינה של כבוד השופטת וינשטיין בע"מ 71455-12-18 בית חוסן} 

חוק החברות, כידוע, מאפשר לחברה לרכוש את מניותיה ברכישה עצמית ללא אישור בית משפט ובלבד שהרכישה מתבצעת כנגד עודפים המצויים במאזנה של החברה. אפשרות זו פתחה פתח אלגנטית להיפרדות שותפים המחזיקים ביחד במניותיה של חברה: החברה תבצע רכישה עצמית של מניותיה מבעל המניות היוצא. כך בעל המניות היוצא נפגש עם הכסף ואלו בעלי המניות הנותרים לא נדרשים להביא כסף חדש מהבית כדי לקנות את מניותיו של השותף הנפרד מהם. וכל זאת ללא אירוע מס בידי בעלי המניות הנותרים בחברה.
תכנון מס זה נתפס בעבר כלגיטימי ואף קיבל הכשר מרשות המסים בחוזר מקצועי שפורסם בשנת 2001 (חוזר מ"ה 10/2001) שקבע כי רכישה עצמית שאיננה פרו רטה מכל בעלי המניות מהווה אירוע הוני בידי בעל המניות היוצא בלבד. אלא שלפני מספר שנים פורסמו שני פסקי דין של בית משפט מחוזי פרי עטו של כבוד השופט מגן אלטוביה אשר קבעו כי רכישה עצמית של מניות, אף אם איננה פרו רטה, היא למעשה שתי עסקאות נפרדות שכל אחת מהן חייבת מס באופן עצמאי: האחת, חלוקת דיבידנד לכל בעלי המניות במלוא סכום התמורה ששולמה עבור המניות והשנייה, רכישת המניות ע"י בעלי המניות שנותרו בתמורה להעברת הדיבידנד לבעל המניות היוצא. סכום הרכישה לצורך חישוב רווח הון בידי בעל המניות היוצא, נקבע, הוא כגובה הדיבידנד היחסי שקיבלו בעלי המניות שנותרו בחברה. באופן זה הוטל מס פעמיים על התמורה ששימשה לרכישה העצמית: פעם כדיבידנד רעיוני בידי כל בעלי המניות ופעם נוספת כתמורה בגין מכירת מניות בידי בעל המניות היוצא (ראה ע"מ 21268-06-11 דן ברונובסקי נגד פקיד שומה גוש דן, וכן ע"מ 1100-06-12 בר ניר תמר נגד פקיד שומה גוש דן). על פסק הדין ברונובסקי הוגש ערעור לעליון אך הערעור נמשך בהמלצת בית המשפט. 
יודגש, הסטטוס של פסקי הדין הנ"ל איננו בגדר הלכה של בית משפט העליון מאחר והערעור לא נדון אלא נמשך ומשיכת ערעור לא יוצרת הלכה מחייבת.
רשות המיסים אימצה בחום את שני פסקי הדין הנ"ל ומיהרה להוציא חוזר חדש המבטל את החוזר הקודם לפיו רכישה עצמית של מניות מכל סוג, לרבות רכישה שאיננה פרו-רטה, מהווה למעשה שתי עסקאות כאמור בפסקי הדין, האחת דיבידנד בידי בעלי המניות הנותרים והשנייה עסקה הונית בידי בעל המניות היוצא (חוזר מ"ה 2/2018).
אלא שכאן לא הסתיים הסיפור. לפני מספר ימים (נובמבר 2020) פורסם פסק דין עם חשיבה מרעננת ועצמאית שהגיע למסקנה הפוכה. מדובר בפסק דין של בית משפט המחוזי פרי עטה של כבוד השופטת אורית וינשטיין הדוחה את גישת רשות המיסים, ובניגוד לשני פסקי הדין ש כבוד מגן אלטוביה, קובע כי רכישה עצמית של מניות שאיננה פרו-רטה איננה מהווה שתי עסקאות אלא עסקה הונית אחת בלבד, בדיוק כפי שהיה בחוזר משנת 2001 שבוטל ע"י רשות המיסים. 
כבוד השופטת אורית וינשטיין פסקה כי רכישה עצמית מבעל מניות היא לגיטימית והיא מהווה אירוע מס הוני בידי בעל המניות היוצא בלבד ואיננה מהווה אירוע מס בידי בעלי המניות האחרים הנותרים. הטיעון שלה בעל היגיון מוצק ונשען על כך שרכישה עצמית איננה יוצרת התעשרות של בעלי המניות הנותרים ומאחר והם לא התעשרו ממילא אין להם אירוע מס. ובאנלוגיה מהקצאת מניות (שהיא פעולה הפוכה לרכישה עצמית): כשם שהקצאת מניות לצד ג' אירוע מהווה אירוע מס בידי בעלי המניות הקיימים כי הם לא התעשרו בעקבות ההקצאה כך גם רכישה עצמית של מניות, שאין בה התעשרות של בעלי המניות הנותרים, איננה מהווה אירוע מס בידיהם. יתר על כן, אף אם תאמר שהרכישה העצמית יש בה משום התעשרות של בעלי המניות הקיימים (ואין בה) הרי שהם טרם מימשו את ההתעשרות ומיסויים במועד זה יעמוד בניגוד לעיקרון המימוש שהוא עיקרון יסוד בדיני מיסים ואשר מושתת על שלשה טעמים שכולם מתקיימים במקרה הנוכחי: חוסר נזילות, חוסר וודאות וקשיי כימות.  
פסק דין זה הוא חשוב מאין כמותו, לא רק בשל הניתוח הלוגי והשכל הישר, אלא בשל אמירותיו הנחרצות בעניין הלגיטימיות שהוא מעניק לתכנוני מס בכלל והגדרתו המצמצמת של עסקה מלאכותית בפרט. בית המשפט קבע כי במקרה הנדון בפני הנישומים היו קיימות שתי אפשרויות לביצוע הרכישה העצמית: האחת, רכישת מניותיו של בעל המניות היוצא ע"י בעלי המניות הנותרים מתוך כספי דיבידנד שיחולק העסקה והשנייה, רכישת מניותיו של בעל המניות היוצא ישירות ע"י החברה ללא שום חלוקת דיבידנד. הם בחרו לבצע את הפעולה בדרך השנייה ובחירתם היא לגיטימית ולא מלאכותית. לגישתה של כבוד השופטת וינשטיין דווקא גישתו של פקיד השומה הפותחת את העסקה לשניים ומכניסה לתוכה דיבידנד רעיוני היא הגישה המאולצת והמלאכותית. זכותו של כל נישום, וחובתו של יועץ המס, קבעה כבוד השופטת, היא לבחור מבין שלל האפשרויות את האפשרות דלת המס ביותר.  (ע"מ 71455-12-18, אורית וינשטיין, נובמבר 2020).
לא נטעה אם נהמר שבקרוב יוגש ערעור לבית משפט העליון ע"י רשות המיסים. בינתיים, עד שתצא הלכה פסוקה של העליון, נוכל להתבשם מהריחות הרעננים שפסק דין זה מפיץ. 
בשל הדברים הנחרצים והברורים שנאמרו בפסק הדין מצאתי לנכון להביאם כלשונו של בית המשפט:
"אכן, ייתכן שאפשר היה הן בעניין ברנובסקי והן בעניין בר ניר לרכוש את המניות של בעל המניות המוכר בדרך של חלוקת דיבידנד תחילה ורכישת מניותיו של המוכר על ידי בעלי המניות הנותרים בעצמם תוך שימוש בכספי הדיבידנד שחולק. אך נשאלת השאלה – מדוע הכרח הוא שתיבחר אפשרות שכזו? מה פסול בכך שנבחרה האפשרות דלת-המס של רכישה עצמית, שהיא אפשרות שהמחוקק התיר את השימוש בה? לגישתי, הניסיון לראות בכך כאילו חולק קודם דיבידנד רעיוני לכלל בעלי המניות ולאחר מכן נרכשו המניות של המוכר על ידי בעלי המניות הנותרים – דווקא הוא זה שנראה מאולץ ומלאכותי, מתוך מטרה להביא לתוצאה עתירת מס.
ההלכה הפסוקה קבעה זה מכבר כי בחירה בקונסטרוקציה משפטית דלת-מס אין בה מתום, ומעבר לכך – חובתם של יועצי המס ומומחי המיסוי היא לתכנן עסקאות במתכונת שאינה עתירת-מס, שאם לא כן אינם מקיימים חובתם כלפי לקוחותיהם".