שווי אופציות שקבלו עובדים מהחברה האם

(ע"מ 1300-09 פיניסאר, כבוד השופט מגן אל טוביה, ינואר 2016).

החברה אם היא תושבת חוץ, החברה בת מעניקה לה שירותי מו"פ על בסיס קוסט פלוס 8% עמלה. החברה האם הנפיקה לעובדי החברה הבת אופציות במסלול ההוני ללא תמורה. החברה הבת לא רשמה את האופציות כהוצאות וממילא לא חייבה את האם בעמלה בגין האופציות. השאלה – האם חלה עליה חובה לחייב את החברה האם בעמלה קרי, האם חייבת לכלול בבסיס הקוסט גם את שווי האופציות? נקבע – כן, בהתאם להוראות סעיף 85א' הדן במחירי העברה בין חברות קשורות היה עליה לחייב את האם בקוסט פלוס עמלה. יתירה מכך – החיוב שלא חויב יצר יתרה שנושאת ריבית רעיונית שאף היא מהווה הכנסה חייבת בידי המערערת.

פס"ד דומה של מגן אלטוביה פורסם בינואר 2015 (ע"מ 40433-11-22 קונטירה טכנולוגיות).

ערעורן של פיניסאר ושל קונטירה לבית משפט העליון נדחה – ע"א 943/16 אפריל 2018.

חוזר מס הכנסה בעניין קונטירה (1/2021) – החוזר אומר כי במקרה של הנפקת מניות בחברה אם לעובדים המועסקים בחברה בת בתמורה למזומן שחברה הבת שילמה לחברה האם, המזומן ששולם לחברה האם עשוי להיחשב כדיבידנד. החוזר קובע שורה של תנאים בהם על החברה הבת לעמוד על מנת שהתשלום לא ייחשב כדיבידנד. יודגש: החוזר מתייחס אך ורק לתשלום מזומן עבור האופציות. במקרה שלא מועבר מזומן קרי, כאשר החברה המעסיקה מקצה מניות/פרמיה לחברה האם בתמורה להקצאה, אין שום בעיה גם לא על פי החוזר.

ביקורת על החוזר – החוזר מתבסס על הלכת קונטירה אך מרחיב את ההלכה מעבר למה שנאמר בה ובכך, לדעתי, החוזר שגוי. אסביר: דיבידנד כהגדרתו בחוק החברות הוא תמורה הניתנת לבעלי מניות בהיותם בעלי מניות. להבדיל, מתמורה המועברת בגין נכס או שירות כלשהו שהחברה האם העבירה לבת. לכן, במקרה שבו החברה האם הנפיקה אופציות לעובדים של החברה הבת משמעותה העברת נכס ומכאן שהמזומן שקיבלה עבור ההנפקה איננה בגדר "דיבידנד". אלו החוזר היה אומר כי ויתור של החברה הבת לחברה האם על העמלה, כפי שהיה בקונטירה, מהווה דיבידנד, אזי הוראה כזו הייתה מקובלת ומובנת. אך כאמור, החוזר חורג מעבר לכך ללא שום בסיס.

ראה פס"ד איביי מרקטפלייס (ע"מ 54654-05-19) ממאי 2024 שעוסק בנושאים דומים הקשורים ליחסים שבין חברה בת ישראלית וחברה אם זרה.