האם רווחיה של חברה הנובעים מני"ע סחירים חייבים במע"מ? שאלה זו שהעסיקה רבות את השוק בשנים האחרונות נדונה בבית המשפט המחוזי בפרשת י.ג.מ. השקעות שהכריע בשלילה קרי, רווחים מני"ע סחירים בידי עוסק אינם חייבים במע"מ אף אם הם מגיעים לכדי "עסק". עם זאת, על אף הניתוח היפה ומנומק שבפסק הדין, עדיין נותרה אי וודאות, כפי שיפורט להלן.
הסוגיה שעל הפרק:
כידוע חוק מע"מ מחריג בהגדרותיו ני"ע ולכן לא מוטל מע"מ על רווחים הנובעים מני"ע סחירים. כך נהוג היה במשך עשרות שנים ומנהג זה היה מקובל על רשות המסים. אלא שבשנים האחרונות רשות המסים סטתה לפתע ממנהגה זה ובהחלטת מיסוי מס' 4396/15 קבעה כי רווחים ממסחר בני"ע המגיעים לכדי רווחים מ"עסק" חייבים במע"מ מכוח סעיף 19(ב) לחוק מע"מ המטיל חבות מע"מ על רווחים מני"ע סחירים או, לחלופין, מכוח סיווגו של הסוחר בני"ע כמוסד כספי אשר יחייב אותו במס רווח.
והנה בפרשת אקוויטיס הסוגיה הגיעה לשולחנו של לבית משפט המחוזי אשר צידד בעמדת רשות המסים ופסק כי ככל והפעילות בני"ע הסחירים מגיעה לכדי "עסק" ניתן לחייב אותה באחת משתי החלופות הנ"ל (ע"מ אקוויטס 25935-02-16 כבוד השופטת ירדנה סרוסי, יוני 2017).
בעקבות פסיקה זו רשות המסים עשתה צעד נוסף ובפרסום עמדות חייבות בדיווח לשנת 2017 כללה את הנושא ברשימה. אלא שכעבור זמן קצר, נוכח הביקורת שספגה, הרשות הודיעה כי היא חוזרת בה ומחקה נושא זה מרשימת הנושאים החייבים בדיווח. הודעת המחיקה היתה לקונית ללא נימוקים ולפיכך עמדתה העקרונית של רשות המסים בסוגיה זו נותרה עמומה.
בין לבין, בינואר 2018, פורסם פסק דין של כבוד השופט קירש בפרשת טריידומטיקס ששפך מעט אור על הסוגיה. דובר בחברה שהיא "עושה שוק" בבורסה (ברוקראז') והשאלה שנדונה היא האם רווחי ההון שלה מעשיית השוק חייבים במע"מ מכוח 19(ב) לחוק מע"מ? בית המשפט הכריע – כן: עושה שוק הוא מתווך פיננסי (ברוקר) שחל עליו סעיף 19(ב) לחוק מע"מ. בנוסף להכרעה זו בית המשפט הביע דעתו, כאפשרות בלבד ולא כהכרעה שיפוטית, שסעיף 19(ב) לחוק מע"מ איננו חל על פעילות בנוסטרו אלא חל על עסקי תיווך מהסוג של עושה שוק בלבד (ע"מ 2018 -14338-02-15, הרי קירש, פברואר 2018).
פסק הדין בפרשת י.ג.מ. השקעות (ע"מ 54320-04-18, כבוד השופט גורמן, אוגוסט 2021).
באוגוסט 2021 פורסם פסק דינו של כבוד השופט גורמן בפרשת י.ג.מ. השקעות שעסק בחברה שפעילותה הייתה מסחר בני"ע סחירים בכספי הנוסטרו. לחברה לא הייתה שום פעילות אחרת זולת מסחר בני"ע סחירים. מנהל מע"מ ביקש לסווגה כמוסד כספי מכוח תקנות מע"מ הקובעות, בין היתר, שמי שעסקו במכירת ני"ע סחירים יסווג כמוסד כספי (תקנה 1(א)(3) לצו מע"מ (קביעת מוסד כספי) התשל"ז-1977). היה ועמדת המנהל הייתה מתקבלת החברה הייתה מחויבת במס רווח ובדרך זו היה מוטל מע"מ על רווחיה מני"ע סחירים.
בית המשפט הכריע בניגוד לעמדתו של מנהל מע"מ וקבע כי אין בסמכותו של המנהל לסווג חברה מסוג זה כמוסד כספי מכוח התקנה הנ"ל. באמצעות ניתוח תכליתו של חוק מע"מ בכלל והתחקות אחר תכלית תקנות הסיווג למוסד כספי בפרט, הוכיח בית המשפט, לגישתו, שתקנה 1(א)(3) הנ"ל איננה חלה על פעילות נוסטרו קרי, לא ניתן לסווג חברה העוסקת בני"ע סחירים בנוסטרו כמוסד כספי מכוח תקנה זו. בית המשפט נשען, בין היתר, על הפרוטוקולים של וועדת הכספים של הכנסת ולמד מהם שהתקנה לא חלה על מסחר בני"ע סחירים בנוסטרו: לא רק שלא הייתה כוונה כזו אלא שהנושא עלה ונציגי רשות המסים שללו אותו קרי, שללו את האפשרות שהתקנה חלה על פעילות בנוסטרו. לפי עמדת רשות המסים בוועדת הכספים בכנסת התקנה תחול רק על גופים הדומים במהותם למוסדות כספיים כגון בנקים וחברות ביטוח. על בסיס זה הכריע בית המשפט התקנה איננה חלה על מסחר בנוסטרו ומכאן שאין בסמכות מנהל מע"מ לסווג חברה העוסקת במסחר בני"ע סחירים בנוסטרו כמוסד כספי.
גם תכליתו של חוק מע"מ, לדידו של בית המשפט, מובילה לאותה מסקנה: שכן חוק מע"מ מטיל מס על מתן שירות או מכר לצד ג' בלבד ואלו הפקת רווחים מני"ע בנוסטרו איננה כרוכה לא בשירות ולא במכר ולכן, ממילא, אין מקום להטיל מע"מ על רווחים מני"ע סחירים בנוסטרו.
כבוד השופט גורמן קבע עוד כי במע"מ חל עיקרון לפיו המס מגולגל מטה על הצרכן הסופי הנושא באופן בלעדי בנטל המס ולכן הטלת מס על חברה העוסקת במסחר בנוסטרו, שאיננה הצרכן הסופי, נוגדת עיקרון זה.
לבסוף, ציין בית המשפט, מזה עשרות שנים קיים נוהג לפיו לא מוטל מע"מ על רווחים מני"ע סחירים ונוהג זה היה מקובל על רשות המסים. לכן, ככל ורשות המסים מבקשת לסטות מהנוהג ולשנות מוסכמות מושרשות, עליה לעשות זאת בדרך המלך באמצעות חקיקה ולא בדרך של פרשנות כפי שהיא מבקשת לעשות.
ביקורת פסק הדין
עד פה טוב ויפה. פסק הדין מנתח יפה את תכלית חוק מע"מ ומגיע למסקנה ראויה ונכונה. אלא שבסוף פסק הדין כבוד השופט גורמן התייחס בקצרה לפסק דין אקוויטס ואמר כי הכרעתו איננה סותרת את הפסיקה בפרשת אקוויטס מאחר ששם דובר בחברה שבנוסף לעיסוקה בפעילות ני"ע בנוסטרו עסקה גם במתן שירותי ברוקראז'. במקרה שלנו, אמר כבוד השופט, מדובר בחברה שעוסקת אך ורק במסחר בנוסטרו ומפה ההבחנה בין שתי הפסיקות.
להבנתי, אמירה אחרונה זו של בית המשפט, שנאמרה באופן לקוני, ודומה כי כל מטרתה הייתה לצאת ידי חובה כלפי פסק הדין בפרשת אקוויטס, כמעט ומרוקנת מתוכן את הכרעתו החשובה של כבוד השופט גורמן. שכן, המסחר בנוסטרו בני"ע סחירים נפוץ ומקובל בחברות רבות במשק וכמעט כל חברה נוהגת להשקיע את כספיה הנזילים בשוק ההון. ואם כן, נמצא כי רוב המקרים מעוררי המחלוקת בסוגיית מע"מ, בהם יש פעילות מעורבת של שירותים/מכר בנוסף למסחר בני"ע סחירים בנוסטרו, נופלים בגדרו של פסק דין אקוויטס. לכן, לכאורה, פסיקתו של כבוד השופט גורמן, שיוחדה לחברות שיש בהן פעילות נוסטרו בלבד, איננה חלה על מרבית החברות במשק והללו עדיין חשופות למע"מ על רווחים מני"ע סחירים כפי שנקבע בפרשת אקוויטס.
הפליאה על אמירתו של כבוד השופט גורמן מתחזקת נוכח העובדה שהנימוקים עליהם ביסס את הכרעתו לגבי חברה בעלת פעילות נוסטרו בלבד חלים גם על חברה בעלת פעילות נוספת זולת הנוסטרו, ללא שום הבדל בניהם. לכן, מתבקש שמסקנתו שתקנה 1(א)(3) איננה חלה על מסחר בנוסטרו תחול בהכרח גם על הנסיבות בפרשת אקוויטס בהן נלוותה לפעילות המסחר בני"ע גם פעילות אחרת.
בנוסף, אמירתו של השופט ביחס לפרשת אקוויטס איננה מדויקת עובדתית. עיון בעובדות שבפרשת אקוויטס מעלה כי עיסוקה העיקרי של החברה היה פעילות מסחר בני"ע בנוסטרו וכי רוב רובן של הכנסותיה (96%) היו ממסחר בנוסטרו; הכנסותיה מברוקראז' היו שוליות ביותר. ואם כן, נמצא שאותן הכנסות שוליות הן אשר מהוות בסיס להבחנה שכבוד השופט גורמן ערך, ואף זה תמוה בעיני.
לסיכום, מדובר בפסק דין חשוב עם שלל נימוקים וטעמים מוצקים מדוע אין לחייב במע"מ רווחים מני"ע סחירים אבל דומה כי בשל אמירת אגב של כבוד השופט גורמן עדיין אין כאן פסיקה הסותרת את פסק הדין בפרשת אקוויטס. כך או כך, שני פסקי הדין, אקוויטס וי.ג.מ השקעות, שניהם משולחנו של בית המשפט המחוזי שאינם מהווים הלכה מחייבת, ואם וככל ורשות המסים תדבק בעמדתה, לא יהיה מנוס אלא להמתין להכרעת בית משפט העליון.
