ע"מ 26008-09-13 הראל חברה לביטוח בע"מ נ' פשמ"ג, כבוד השופט אלטוביה, ינואר 2017
בהחלטה תקדימית קבע בית המשפט – לא. כשם ששכר דירה בישראל איננו חייב במס רווח בידי מוסדות כספיים כך שכ"ד בחו"ל אינו חייב במס רווח.
כידוע, חברות ביטוח המשקיעות בנדל"ן מניב בישראל רושמות את הנדל"ן המניב ב"מגזר נדל"ן" ונוהגות בפעילות זו כ"עוסק מורשה" קרי, משלמות מע"מ על שכ"ד ובמקביל אינן משלמות מס רווח. מתכונת מונעת כפל מס ומשמשת את כל חברות הביטוח המשקיעות בנדל"ן מניב, וכן גם קרנות פנסיה.
מה לגבי השקעות נדל"ן בחו"ל? האם אותה מתכונת אמורה להתקיים גם על שכ"ד בחו"ל? על כך דובר בפס"ד הראל.
השאלה שנדונה בפסק הדין – האם רווחי הנדל"ן מהפעילות בחו"ל חייבים בישראל, בנוסף למס חברות, גם במס רווח?
למרבה ההפתעה, בית המשפט השיב לשאלה זו בשלילה קרי, ההכנסות הללו אינן חייבות במס רווח.
בית המשפט הגיע למסקנה זו משום שהשווה בין הכנסות שכ"ד בחו"ל לבין הכנסות שכ"ד בישראל וקבע כי כשם שהרווחים בישראל אינם חייבים במס רווח אף הרווחים בחו"ל, על בסיס אותו רציונל, אינם חייבים במס רווח. עוד מוסיף בית המשפט ותומך החלטתו בסעיף 14 לחוק מע"מ ממנו עולה, לדבריו, שהמחוקק לא התכוון להטיל מע"מ על הכנסות ממכירת נכס בחו"ל שבעת מסירתו היה מחוץ לישראל; ומאחר והנדל"ן המניב בחו"ל מקיים את הוראות הסעיף הרי שגם מסיבה זו לא יחול מע"מ על הכנסות אלה. עם זאת, בית המשפט סייג את הפטור ממס רווח רק לנדל"ן המוחזק ישירות ע"י חברת הפעילות, להבדיל מנדל"ן המוחזק באמצעות חברות בנות. רווחי נדל"ן המופקים באמצעות חברות בנות בחו"ל, קבע בית המשפט, חייבים במס רווח בישראל בעת משיכת הרווחים כדיבידנדים.
הערותיי לפסק הדין:
1. לדעתי, טעה בית המשפט בהשוואה שערך למגזר נדל"ן בארץ מאחר ומגזר נדל"ן בארץ משלם מע"מ בעוד שנדל"ן מניב בחו"ל לא משלם מע"מ. זהו הבדל מהותי שיורד לשורש העניין. לכן, משונה שמס הכנסה לא ערער על פסק הדין. מעניין איך נושא זה יתפתח בהמשך, ימים יגידו.
2. מכל מקום, זהו פסק דין תקדימי מאד ממנו עולה שגם רווח ההון ממכירת הנדל"ן בחו"ל אינו חייב במס רווח, וזהו חידוש גדול שעשוי להיות בעל משמעות בסכומים ובהיקפים גדולים.
3. יש לשים לב שפסק הדין חל על כספי הנוסטרו בלבד של חברת הביטוח, להבדיל מכספים של פוליסות משתתפות ברווחים ו/או כספים של קופות הגמל וקרנות הפנסיה. לגבי האחרונים אין לפסק הדין שום משמעות כי ממילא הם לחלוטין פטורים ממס בישראל.
4. הנימוק של בית המשפט למתן הפטור הנשען על סעיף 14 לחוק מע"מ פותח פתח רחב מאד לחברות הביטוח, וספק רב אם בית המשפט התכוון לכך. אם נרחיק לכת עם נימוק זה של בית המשפט נגיע לפטור ממס רווח גם על רווחי ההון של חברות הביטוח בגין הכנסותיהן משוק ההון בחו"ל (מכירת ני"ע סחירים בחו"ל), ופה מדובר במאות מיליונים!! חומר למחשבה, אבל שוב, לא נראה לי שניתן לבנות על כך כי להערכתי מס הכנסה לא ישלים עם התוצאה ובוודאי לא עם המסקנה מרחיקת הלכת הזו.
5. האם הפטור ממס חל גם על השקעות באמצעות חברות LLC? לא ברור מפסק הדין. פסק הדין קבע פטור ממס לגבי פעילות ישירה של חברות הביטוח בחו"ל, להבדיל מפעילות באמצעות חברות בנות. רוב ההשקעות בארה"ב מתבצעות באמצעות חברות LLC – שלצורכי מס רואים בהן כשותפויות שקופות. האם הפיקציה של השקיפות תהיה גם לגבי מס רווח? בית המשפט אינו מתייחס לכך ולכן שאלה זו נותרת פתוחה.
