פיני גולן שואל:
שלום רב האם העברת תיק מניות "AS IS" מחברת אם לחברת בת כהלוואת בעלים מהווה אירוע מס שיש לנכות בו מס במקור ? חברה פרטית פתחה חברת בת והעבירה לה כסף בצורה של תיק מניות שהיה מנוהל אצלה. ההעברה בוצעה מחשבון לחשבון ולא התבצעה מכירה של המניות לפני כן. מדובר באותם בעלים בדיוק של שתי החברות יש לציין כי הבנק העביר את התיק מחשבון לחשבון ולא ניכה מס במקור כלומר הוא לא ראה בזה אירוע מס. כמו כן במידה ואכן מדובר באירוע מס והבנק טעה שלא ניכה מס במקור האם יש אפשרות לחברה "לתקן" את טעותו ולשלם את ניכוי המס במקומו ? תודה רבה !
עו"ד רו"ח מאיר זריהן משיב:העברת תיק מניות לחברה הבת בתמורה להלוואת בעלים הנה מכירה המהווה אירוע מס. העובדה שהפעולה לא הייתה כרוכה בהחלפת מזומנים איננה רלוונטית להגדרתו של אירוע מס. עפ"י סעיף 88 לפקודת מס הכנסה אירוע מס מתרחש כאשר מתקיימת מכירה. הסעיף מגדיר מכירה כפעולה שבעקבותיה "יצא נכס מרשותו של אדם" קרי, פעולה שבעקבותיה הוחלפה בעלות בנכס. אם לא הוחלפה בעלות אזי אין מכירה. החלפת הבעלות איננה כרוכה בהכרח בהעברה בפועל של המניות מחשבונה של החברה האם לחשבונה של החברה הבת אלא די בכך שנכרת בניהן הסכם למכירת התיק. המבחן לכריתת הסכם היא כוונת הצדדים באשר למכירה, ועל כן תיתכן מכירה אף אם אין בניהם הסכם בכתב אלא די בגמירות דעתם.בנתוני השאלה אין התייחסות לכוונת הצדדים והאם היה בדעתם לבצע העברת בעלות על התיק שמשמעותה מכירה אך העובדה שבתמורה להעברה הועמדה הלוואת בעלים מהווה אינדיקציה שבוצעה מכירה, כי אחרת לא היה צריך להעמיד לחברה הבת הלוואת בעלים. עם זאת, וככל וכוונת הצדדים לא הייתה להעביר בעלות על התיק אלא רק להעבירו לניהול חברת הבת או להעבירו למשמורת אצל חברת הבת אזי במקרה כזה אקט ההעברה לחשבונה של החברה הבת לכשעצמו איננה מהווה מכירה וממילא אין אירוע מס. במקרה כזה, יש לציין, לא נדרש היה להעמיד הלוואת בעלים וככל שהועמדה הלוואה בטעות מקורה.
באשר לניכוי מס במקור בהעברת התיק – חובת הניכוי מוטלת על הבנק ולא על הלקוח וחזקה שמערכות הבנק תקינות ופועלות בהתאם לחוק. עם זאת, לא למותר להזכיר כי חובת הניכוי היא משנית לחובה העיקרית של דיווח ותשלום המס החל על רווח ההון הנובע מהמכירה, וחובה זו מוטלת על הלקוח. לפיכך, כמדומני, על הלקוח ראשית להגדיר את מהות הפעולה שבוצעה, וככל ומדובר במכירה עליו יהיה לדווח ולשלם את המס המתחייב ובכך ימלא חובתו.
התשובה אינה מהווה תחליף לייעוץ משפטי ואין בה כדי להוות מענה לנסיבות מקרה קונקרטי או להביע עמדה ביחס למקרה מסוים.
