היבטי מס בהקצאת מניות ואופציות לעובדים ולדירקטורים (ע"א גד קרן נ' פקיד שומה)

האם הקצאת אופציות סחירות שהונפקו לדירקטור חייבת במס במועד ההקצאה? זו השאלה שנדונה בפסק הדין. 
בית המשפט העליון קבע כי הקצאת אופציות לדירקטור, בתקופה טרום הרפורמה בסעיף 102, חייבת במס מכוח סעיף 3(ט) לפקודה משום שהדירקטור נחשב לנותן שירותים ומשום שהאופציות שקיבל היו אופציות חסומות. 

פרטי המקרה – אופציות של חברה ציבורית הוקצו לגד קרן ששימש כדירקטור בחברה. האופציות, שהיו חסומות לתקופה של עד 10 שנים, הונפקו עם תוספת מימוש זהה לשער המניה בבורסה קרי, לא היה רווח במועד ההקצאה. כעבור שנים שער המניה טיפס והדירקטור מימש את האופציות ברווח נאה. השאלה שעלתה לדיון – האם הרווח שנוצר במימוש חייב במס כרווח פירותי (50%) או כרווח הוני (25%)? או, במילים אחרות, האם סעיף 3(ט) חל במקרה הנוכחי (ואו אז המיסוי יהיה פירותי במועד המימוד) או שסעיף 3(ט) לא חל (ואו אז המיסוי יהיה הוני)?

(יודגש כי האירוע התרחש בשנות התשעים של המאה הקודמת קרי, לפני הרפורמה בסעיף 102 בנושא הקצאת אופציות ומניות. כיום, בעקבות הרפורמה, חלות הוראות 102 על הקצאה לדירקטור. לכן הדיון בפסק הדין היה בהתייחס לדין שחל לפני הרפורמה. בהמשך אביא בתמצית את המצב כיום אחרי הרפורמה.)

הוראות סעיף 3(ט) – הקצאת אופציות לעובדים ולנותני שירותים בתמורה לעבודה ולשירותים מהווה הכנסה פירותית בידיהם. השאלה היא מתי נוצר אירוע המס? שתי אפשרויות: האחת, האירוע נוצר במועד ההקצאה ואו אז הרווח בהקצאה הוא פירותי וכל עליית הערך בעתיד תהווה רווח הוני והשנייה, אירוע המס נדחה למימוש קרי, ההקצאה איננה מהווה אירוע מס ובמקרה כזה כל הרווח במימוש הוא פירותי. סעיף 3(ט) לפקודה בחר באפשרות השנייה דהיינו, בהקצאת אופציות  אירוע המס נדחה למימוש שיהיה כולו פירותי. 

המחלוקת בפסק הדין – גישתו של מס הכנסה הייתה שעל הנפקת האופציות לדירקטור חל סעיף 3(ט) קרי, אירוע המס נדחה למימוש ומכאן שכל עליית הערך במימוש חייבת במס פירותי. לעומת זאת, הנישום ביקש להחריג את הוראות סעיף 3(ט) כך שאירוע המס יחול במועד ההקצאה, ומאחר ובהקצאה לא היה רווח (כי האופציות הוקצו לו בשער המניה) הרי שכל עליית הערך תהווה רווח הון.

למעשה, שתי שאלות נדונו בפסק הדין: האחת, האם דירטור הוא נותן שירותים שעל הכנסותיו חל 3(ט)? במחוזי התקבלה גישת הנישום לפיה הכנסותיו של דירקטור נובעות מסעיף 2(10) ולכן לא יחול סעיף 3(ט). בעליון התהפכה ההכרעה ונקבע כי יש לפרש את 3(ט) בפרשנות מרחיבה ולהחיל את הוראותיו על כל סוגי השירותים גם אם אינם מהווים הכנסה מכוח 2(1).

השאלה השניה שנדונה בפסק הדין היתה האם חל 3(ט) על אופציות חסומות? בית משפט העליון השיב על כך בחיוב וקבע – ההקצאה איננה מהווה אירוע מס והרווח במימוש יהיה כולו רווח פירותי כגישת מס הכנסה.

נשווה לפרשת יאיר דר (ע"א 7034/99): שם בית משפט העליון קבע כי סעיף 3(ט) אינו חל על הקצאת אופציות סחירות לעובד. לאחר פסק הדין התעוררה שאלה האם הלכת יאיר דר חלה לא רק על עובד אלא גם על הנפקת אופציות לנותן שירותים?

האם ניתן ללמוד מהלכת גד קורן על שאלה זו? לכאורה התשובה שלילית מאחר והעליון בגד קורן קבע כי יחול 3(ט) בשל היותן של האופציות אופציות חסומות. כלומר, חסימותן של האופציות היא אשר מחילה עליהן את 3(ט). עם זאת, העובדה שהעליון לא התבסס בהכרעתו של היות הנישום נותן שירותים עשויה לשמש אינדיקציה שלדעת העליון הלכת יאיר דר חלה גם על נותן שירותים.

בהזמנות זו אסקור את הוראות 102 לפני ואחרי הרפורמה ביחד עם הוראות סעיף 3(ט):

הרפורמה בסעיף 102 לפקודה – בשנת 2003 נחקק סעיף 102 לפקודה שמסדיר באופן מפורט את הנושא. מעמד הדירקטורים הושווה לעניין זה למעמדם של העובדים כך שכיום ניתן להקצות אופציות ומניות לדירקטורים כמו לעובדים מכוח סעיף 102. ועל מי חל כיום סעיף 3(ט')? רק על הנפקת אופציות לא סחירות לבעלי שליטה ולנותני שירותים. ננסה לעשות סדר ולסכם את המצב כיום:
מתי חל סעיף 102 לפקודה? -הסעיף חל על הנפקת אופציות ומניות לעובדים (שאינם בעלי שליטה) ולדירקטורים בין אם מדובר באופציות ובמניות סחירות ובין שאינן סחירות. בסעיף זה קיימים שני מסלולים לבחירה: 

הנפקה עם נאמן – אירוע המס ידחה למימוש וכל הרווח יהיה פירותי או הוני, בהתאם למסלול שנבחר. במסלול פירותי ההוצאה מוכרת לחברה להבדיל ממסלול הוני שאיננה מוכרת.

הנפקה ללא נאמן – אירוע המס יהיה פירותי במועד ההקצאה ועליית הערך עד למכירה תמוסה כרווח הון. הרווח הפירותי יהווה הוצאה מוכרת לחברה. זאת בחריג אחד – במקרה של הנפקת אופציות לא סחירות אירוע המס ידחה למימוש וכל הרווח יהיה פירותי. במקרה אחרון זה, סעיף 102 אינו אומר שההוצאה תותר למעביד, ולכן, על אף חוסר ההיגיון, עלולה להיות בעיה עם התרת ההוצאה לחברה. 

מתי כדאי לבחור במסלול עם נאמן ומתי במסלול ללא נאמן? יש לבחון כל מקרה לגופו במכלול שיקולים כגון מהי מטרת ההנפקה, מהו שווי ההנפקה, האם יש צפי לעליית ערך, מהו מצב המס של החברה ועוד. כך לדוגמה, אם שווי ההנפקה איננו גבוה קרי, הרווח בהנפקה נמוך, אזי כדאי לבחור במסלול ללא נאמן, או עם נאמן אך במסלול רווח הון, כך כל עליית הערך הצפויה תהיה הונית והעובד ייהנה ממס נמוך. מסלול זה מתאים בד"כ לחברות צעירות עם סיכוי ממשי לעליית ערך (חברות סטארט אפ). לעומת זאת, אם מדובר בשווי הנפקה גבוה קרי, הרווח בהנפקה נמוך – כדאי לבחור במסלול פירותי עם נאמן ולהמתין למימוש, גם בגלל דחיית המס וגם ובעיקר בגלל הוודאות (שלא יהיה מצב שבו שולם מס בהקצאה ולאחר מכן הייתה ירידת ערך). בשיקולי הכדאיות יש כמובן לקחת בחשבון גם את שיקולי המס של החברה כך למשל, אם מדובר בחברה בהפסדים הנטייה תהיה לבחור במסלול רווח הון כי התרת ההוצאה חשובה פחות בעיני החברה ולכן כדאי לפחות שהעובד ייהנה ממס נמוך.
מתי חל סעיף 3(ט) לפקודה?– הוראות הסעיף צומצמו להנפקת אופציות לא סחירות לעובדים בעלי שליטה ולנותני שירותים (לנותני שירותים יתכן שגם הנפקת אופציות סחירות – השאלה נותרה פתוחה). תוצאות המס במקרה זה זהות להוראות סעיף 102 בקשר להנפקת אופציות לא סחירות במסלול ללא נאמן: אירוע המס יידחה למימוש וכל הרווח יהיה פירותי. 
שים לב – הוראות סעיף 3(ט) חלות על הנפקת אופציות בלבד ולא על הנפקת מניות קרי, על הנפקת מניות לעובדים בעלי שליטה ולנותני שירותים לא יחול הסעיף. במקרה זה אירוע המס כולו יהיה פירותי במועד ההקצאה ועליית ערך עד למכירה תהווה רווח הון.
בהקצאת אופציות ומניות שלא במסגרת סעיף 102 עמדת מס הכנסה היא שההוצאות יותרו לחברה בגובה הרווח הפירותי של העובד או של נותן השירותים ובתנאי שהוצאות ההנפקה נרשמו בספרי החברה על פי הכללים החשבונאיים.

המצב כיום שונה – לעניין הקצאת מניות ואופציות הושווה מעמדם של דירקטורים כמעמד עובדים ועל שניהם חל סעיף 102 לפקודה אשר מבטל לגביהם את הוראות סעיף 3(ט). ועל מי חל כיום סעיף 3(ט)? רק על הנפקת אופציות לבעלי שליטה (לא מניות) ולנותני שירותים, כלהלן:

• הנפקת אופציות ומניות בנאמנות (ללא הבדל בין אופציות למניות) – אפשר לבחור בין מסלול הוני לפירותי: במסלול הוני אירוע המס יהיה בהקצאה כרווח פירותי ועליית הערך תמוסה כרווח הון במימוש, במסלול פירותי לא יהיה אירוע מס בהקצאה ומנגד כל הרווח ימוסה כרווח פירותי במימוש.
• הנפקת מניות (סחירות ולא סחירות) והנפקת אופציות סחירות ללא נאמן – אירוע המס יהיה פירותי במועד ההקצאה ועליית הערך עד למכירה תמוסה כרווח הון.
• הנפקת אופציות לא סחירות ללא נאמן – אין אירוע מס בהקצאה, במימוש כל הרווח פירותי.
• הנפקת אופציות לעובדים בעלי שליטה – הוראות 3(ט) יחולו על אופציות לא סחירות בלבד ולא יחולו על אופציות סחירות (יאיר דר). קרי, בהנפקת אופציות סחירות אירוע המס יהיה בהנפקה.
• הנפקת אופציות לנותני שירותים – הוראות 3(ט) יחולו על אופציות לא סחירות ולגבי אופציות סחירות השאלה נותרה פתוחה.

_{ע"א גד קרן 6952/15 נ' פ"ש, כבוד השופט אליקים רובינשטיין, ינואר 2017}