העברת פעילות של עסק עצמאי לחברה בפטור ממס

יועץ מס י' שואל:עוסק מורשה אשר היה פעיל בשנים 2013 ו- 2014, פתח חברה בתחילת שנת 2015 וכחודש לאחר הפתיחה העביר אליה את פעילותו. מדובר היה בהעברת פעילות שהוגדרה כ"פעילות חינוכית" תמורת סכום של 26,000 ₪ (בוצעה הקצאת מניות בחברה מול סכום זה ודיווח למס הכנסה בהתאם להוראות סעיף 104 לפקודה). יודגש כי העברת הפעילות בוצעה בצורה זו אך ורק בשל רצונו של הנישום "ללכת על בטוח" ולא להיכנס להערכות שווי. דוח הרווח וההפסד לשנת המס 2014, כעוסק, הראה הפסד של 29,000 ₪ ללא שום "שיפטינג" של הכנסות (גם דוח 2015 של החברה מראה הפסד לצורכי מס).סכום ההעברה נקבע לפי העלות המופחתת בטופס הפחת. לפני כחודש בוצעה הקצאת אופציות לעובדים, כרגע הוקצו 7% ובחודשים הקרובים צפויים להיות מוקצים אחוזים נוספים. במקביל, בימים אלו הלקוח בוחן הצעה להשקעה בחברה. בעבור 15% ממניות החברה.א. האם, במספרים הנ"ל, הנישום עדיין עומד בוודאות במגבלות המוטלות ע"פ סעיף 104 (אני יודע שמדובר באיסור למכור מעל 10% מהמניות או להקצות מעל 25% מהון המניות, אבל בשל חשיבות העניין רוצה לוודא באופן מוחלט שאין מגבלות נוספות שאיני מודע אליהן)?ב. מהן הסנקציות שיוטלו על הנישום במידה ולא יעמוד בהוראות הסעיף? ג. שאלה שנגזרת מכך – האם לגיטימי ומקובל שהנישום בעצמו יפנה לרשויות המס בבקשה לביטול רטרו של העברה ודיווח על עסקת מכירה הונית?
עו"ד רו"ח מאיר זריהן משיב:אתייחס לשאלות לפי סדרן:א. הקצאות המניות המתוארות בשאלה אינן מהוות הפרה של התנאים שבסעיף 104 לפקודה. סעיף 104ד(ג) מאפשר הקצאה של עד 25% מניות למי שלא היה בעל מניות לפני ההעברה מבלי שתהיה בכך הפרה.ב. במידה ותהיה הפרה של תנאי הסעיף יראו בהעברת הנכסים שבוצעה בפטור ממס מכוח סעיף 104 כמכירה חייבת במס. בחישוב רווח ההון תילקח התמורה לפי שווים של הנכסים במועד ההפרה (בתוספת ריבית) או לפי שווים בשוק במועד ההפרה, כגבוה בניהם. זאת בהתאם להוראות סעיף 104ז(ב)(2) לפקודה ובשילוב עם הוראות סעיף 103 י' לפקודה.ג. לא ניתן לשנות רטרו את ההעברה ולקבוע אותה כעסקה הונית חייבת במס מבלי שבוצעה הפרה. העסקה תהפוך לחייבת במס רק אם תהיה הפרה ותוצאות המס ייקבעו בהתאם לאמור בסעיף הקודם. ככל ותתרחש הפרה על הנישום להודיע על כך לפקיד השומה והאחרון ישלח לנישום הודעה על ביטול הטבות המס ויחייב אותו במס בהתאם. אין בעיה שהנישום עצמו יודיע על כך למס הכנסה. 
התשובה אינה מהווה תחליף לייעוץ משפטי ואין בה כדי להוות מענה לנסיבות מקרה קונקרטי או להביע עמדה ביחס למקרה מסוים.