כידוע, קיימת מחלוקת בתוך בית משפט מחוזי בשאלה חשובה זו כאשר כבוד השופט אלטוביה פסק בשני פסקי דין תשובה חיובית (בר ניר תמר וברנובסקי) בעוד שכבוד השופטת ויינשטיין, בפסק דין יפה ומנומק עם הרבה שכל ישר (בית חוסן), פסקה בשלילה בפרשת בית חוסן.
ניתן לקרוא את תקציר שלושת פסקי הדין הנ"ל של בית משפט מחוזי באמצעות לחצן "חיפוש" באתר זה).
השאלה הגיעה לפתחו של בית משפט העליון אשר, למרבה הצער, ובאופן שגוי לדעתי, אימץ את גישתו כבוד השופט אלטוביה והכריע בפרשת בית חוסן כי כל רכישה עצמית של מניות, בין רכישה פרופורציונלית ובין רכישה דיספרופורציונלית, תיחשב כשתי עסקאות שאחת מהן היא דיבידנד בידי בעלי המניות לפי יחס האחזקה שלהם שהיה קיים ערב הרכישה עצמית. לדידו של בית משפט העליון הלכה זו איננה סותרת את עיקרון המימוש כי מתקיימת התעשרות ברכישה עצמית של מניות שהלוא, לגישתו, זכויות הניהול והשליטה של בעל המניות שנותר בחברה גדלות בעקבות יציאתו של בעל המניות המוכר, וזוהי ההתעשרות. אמנם, מתקיימת הפרה חלקית של עיקרון המימוש (פגיעה בתזרים של בעלי המניות הנותרים עקב תשלום המס) אך זוהי פגיעה באחד מהטעמים הטכניים של עיקרון המימוש ולא בטעם המהותי שלו. יצוין, כי בית המשפט מצא לנכון להדגיש מספר פעמים כי הלכה זו היוצאת מפרי עטו מתייחסת לחברה פרטית שבה יש מספר מועט של בעלי מניות (חברה שהיא "מעין שותפות") ולא לחברה ציבורית שב רכישה עצמית איננה יוצרת בהכרח שינוי בזכויות הניהול והשליטה.
השופט שטיין שהיה בדעת מיעוט, דחה את הערעור של פקיד השומה, אולם מטעמים אחרים ושונים מטעמיה של כבוד השופטת ויינשטיין בבית משפט המחוזי. גם לדידו של השופט שטיין יש ברכישה עצמית התעשרות של בעלי המניות הנותרים, אבל נסיבות המקרה הנוכחי הן כאלה שהרכישה העצמית הייתה בעיקרה לטובת החברה ולא לטובת בעלי המניות שנותרו ולכן, במקרה זה, הרכישה העצמית לא תיחשב כדיבידנד. השופט שטיין מחלק את הרכישה העצמית לשלש קטיגוריות: הראשונה, שבה רכישה עצמית מתבצעת מתוך עניין של בעל המניות היוצא לממש את השקעתו, השנייה, שבה הרכישה העצמית מתרחשת על רקע סכסוך בין בעלי המניות, והשלישית, הרכישה העצמית מתבצעת על מנת לשנות את אופי פעילותה (לדוגמא, הנפקתה בבורסה) או מחמת הכרח כהצלה מפני פירוק ופשיטת רגל. רכישה עצמית הנופלת בשתי הקטגוריות הראשונות היא תיחשב, לפי השופט שטיין, כדיבידנד, ואלו רכישה עצמית הנופלת בגדרה של הקטגוריה השלישית תיחשב כפעולה לגיטימית של החברה שנועדה לאפשר את המשך קיומה ולפיכך, לא תיחשב כדיבידנד. במקרה הנדון, פרשת בית חוסן, נדרש להשקיע הון עצמי בחברה כדי להמשיך לקיים את פעילותה. אחד השותפים שטען לקיפוח המיעוט לא היה מעוניין להשקיע בחברה והפתרון שנמצא היה רכישה עצמית של מניותיו. השופט שטיין ראה בנסיבות אלה כנופלות בגדרה של הקטגוריה השלישית שבה מתבצעת רכישה עצמית לטובת החברה ולכן, לא ראה בכך דיבידנד (ע"א 9808/20, פברואר 2023).
